Sentencia CIVIL Nº 225/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 817/2021 de 18 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0810142120198015196

Recurso de apelación 817/2021 -I

Materia: Juicio verbal

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de L'Hospitalet de Llobregat

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 179/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0650000012081721

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0650000012081721

Parte recurrente/Solicitante: FINCAS BCN 2015 S.L., Asunción, Pedro Miguel

Procurador/a: Ricard Simo Pascual, Paloma Isabel Cebrian Palacios, Paloma Isabel Cebrian Palacios

Abogado/a: ANNA ISABEL VILÀ SAIZ, FATIMA ALIET ABREU GOMEZ

Parte recurrida: CALLE000 NUM000? IG OCUPANTES IG OCUPANTES, Marí Luz

Procurador/a: Eladio Roberto Olivo Luján

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 225/2022

Magistrados:

Vicente Conca Perez Jordi Lluís Forgas Folch Francisco de Paula Puig Blanes

Barcelona, 18 de mayo de 2022

Ponente: Francisco de Paula Puig Blanes

Antecedentes

PRIMERO.-Se han recibido los autos de juicio verbal nº 179/2019, remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de LÂ?Hospitalet de Llobregat a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ricard Simó Pascual, en nombre y representación de Fincas BCN 2015 S.L. contra la sentencia dictada el 21.09.2020 complementada por auto de 25.02.2020 (en diligencia de 4.03.2021 se deja constancia ser la fecha el 25.02.2021) y en el que consta como parte apelada e impugnante de la sentencia D. Pedro Miguel y Dª Asunción, representados por la Procuradora Dª Paloma Isabel Cebrián Palacios.

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO: Que estimo parcialmente la demanda de juicio verbal sobre desahucio por precario promovida por Fincas Barcelona 2015 S.L,, representada por el Procurador Don Ricard Simo Pascual contra los ignorados ocupantes de la vivienda de la CALLE000 NUM000 de Hospitalet,

Declaro haber lugar al desahucio por precario de la finca sita en la CALLE000 NUM000 de Hospitalet respecto a los ocupantes. Asunción y Pedro Miguel

Condeno a la parte demandada Asunción y Pedro Miguel a estar y pasar por la anterior declaración y a dejar libre, expedita y a disposición de la actora la referida finca, con apercibimiento de lanzamiento si no lo verificase dentro del plazo legal.

Declaro no haber lugar al desahucio por precario de la finca sita en la CALLE000 NUM000 de Hospitalet respecto a la ocupante, Doña Marí Luz, por ser deudora hipotecaria en situación de vulnerabilidad, cuyo lanzamiento se suspende hasta mayo de 2024.

No se imponen costas'.

Por auto de 25.02.2020 (en diligencia de 4.03.2021 se deja constancia ser la fecha el 25.02.2021) se complementó la sentencia anterior que en lo referente al fallo se acordó que se debería añadir:

'Declaro haber lugar al desahucio por precario de la finca sita en la C. CALLE000 NUM000 de Hospitalet de Llobregat respecto de los ignorados ocupantes, condenándolos a estar y pasar por la anterior declaración y dejando libre, expedita y a disposición de la actora la referida finca con apercibimiento de lanzamiento si no lo verificasen dentro de plazo legal'.

Tras esta aclaración tanto la parte impugnante como quienes impugnaron la sentencia se ratificaron en sus respectivos escritos de recurso e impugnación.

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 12.05.2022.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Francisco de Paula Puig Blanes.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso

Por parte de la demandante Fincas BCN 2015 S.L., se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada parcialmente la demanda de precario por ella presentada frente a los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de LÂ?Hospitalet de Llobregat.

De igual forma se procede a la impugnación de la sentencia por parte de D. Pedro Miguel y Dª Asunción.

En la demanda se solicitaba por Fincas BCN 2015 S.L. que: 1º Se declarase a la demandada ocupante de la finca sita en el CALLE000 NUM000 de LÂ?Hospitalet de Llobregat, sin título alguno y sin pagar ningún tipo de contraprestación y por tanto en situación de precario; 2º Se declarase haber lugar al desahucio por precario del inmueble sito en CALLE000 NUM000 de LÂ?Hospitalet de Llobregat; 3º Se condenase a los demandados a dejar libre, vacua y expedita la mencionada finca disposición de la parte actora, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo efectuara en plazo legal; 4º Se impusieran las costas del presente procedimiento a la parte demandada.

En concreto, la actora señaló ser propietaria del inmueble antes indicado finca inscrita en el Registro de la Propiedad nº 6 de LÂ?Hospitalet de Llobgregat, tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003, finca nº NUM004 adjuntándose la escritura de compraventa.

Asimismo se indicaba en la demanda que el inmueble objeto de la presente litis se encuentra ocupado en la actualidad por personas de las que se decía se desconocía su identidad, sin que exista título alguno que les permita permanecer en el inmueble objeto de la Litis.

En cuanto a la parte demandada, fueron identificados en primer lugar D. Pedro Miguel y Dª Asunción quienes contestaron a la demanda y se opusieron a las pretensiones de la parte actora señalando que ostentan un contrato de arrendamiento verbal suscrito con Dª Marí Luz por el arrendamiento de una de las habitaciones de la vivienda por la que pagan 300 €/mes, señalando que en la vivienda asimismo residía la Sra Marí Luz en una de las habitaciones, estando alquilada otra habitación a una tercera persona.

Junto a ello se indican las que estima condiciones de la adquisición del inmueble por la demandante a la Sareb por un precio inferior al del mercado, señalando que fue precisamente por cuanto la vendedora y la compradora conocían la existencia de los arrendatarios en la vivienda que se acordaron tales condiciones.

Asimismo se indica en este escrito de oposición que no puede alegar el comprador ser desconocedor de esta circunstancia pues en la pág 12 de la misma escritura se manifiesta que la parte compradora conoce, acepta y asume expresamente que en el procedimiento judicial del que trae causa la adjudicación a favor de la vendedora, no se ha practicado la toma de posesión y lanzamiento de los ocupantes. Y, asimismo, también reconoce en la citada escritura que declara haber comprobado previamente y por sus propios medios la situación ocupacional y arrendaticia en que se halla el inmueble y que este extremo ha sido determinante del precio pactado.

Con posterioridad consta haberse personado asimismo Dª Marí Luz quien indica haber adquirido junto con D. Vicente la vivienda objeto de las presentes actuaciones por medio de escritura de 13.01.2006 habiendo suscrito ese mismo día 13.01.2006 un préstamo con garantía hipotecaria con la Caixa dÂ?Estalvis de Tarragona.

En relación a esta hipoteca se indica que la misma es objeto del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido con el nº 1572/2009 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de LÂ?Hospitalet de Llobregat.

En el escrito de personación se alegó asimismo la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario y en relación a ella misma Dª Marí Luz (la demanda se había presentado frente a los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de LÂ?Hospitalet de Llobregat), interesándose en su defecto la intervención procesal provocada.

Finalmente se puso de manifiesto en este escrito de Dª Marí Luz la concurrencia de una mala fe procesal de la parte actora respecto de la que se indica que se presenta como desconocedora de una situación fáctica respecto de la posesión del inmueble que se viene arrastrando desde el año 2006 e intenta con esta acción, ocultar el hecho posesorio con el propósito de causar indefensión a quienes tienen en el inmueble su domicilio desde hace más de catorce años.

En el acto de la vista se resolvió en primer lugar sobre la condición de Dª Marí Luz entendiendo que se identificaba como uno de los ocupantes, procediéndose al desarrollo de la misma con las alegaciones de las partes (entre ellas la referente a la situación de vulnerabilidad que indicó Dª Marí Luz), práctica de prueba y conclusiones.

La sentencia es estimatoria parcial de la demanda al considerar que en relación a Dª Marí Luz ante la pendencia del procedimiento de ejecución hipotecaria, se procede al análisis de la concurrencia en la misma de los requisitos fijados en la Ley 1/2013 llegando a una conclusión favorable, motivo por el que en el fallo se señala declarar no haber lugar al desahucio por precario de la finca sita en la CALLE000 NUM000 de LÂ?Hospitalet y respecto de esta ocupante, Dª Marí Luz, por ser deudora hipotecaria en situación de vulnerabilidad. En virtud de ello se indica que el lanzamiento se suspende hasta mayo de 2024.

En cuanto a D. Pedro Miguel y Dª Asunción se indica que no disponen de título que justifique su ocupación, pues aunque manifestaron que tienen un contrato verbal de alquiler, y aportaron pagos de renta, el contrato se señala en la sentencia que es simulado, pues se celebró con posterioridad a la adjudicación hipotecaria, y los mismos inquilinos eran conocedores de tal circunstancia, según declararon en la vista.

En virtud de lo que se acaba de indicar, la sentencia declaró haber lugar al desahucio por precario de la finca sita en la CALLE000 NUM000 de Hospitalet respecto a los ocupantes Dª Asunción y D. Pedro Miguel condenando a los mismos estar y pasar por la anterior declaración y a dejar libre, expedita y a disposición de la actora la referida finca, con apercibimiento de lanzamiento si no lo verificase dentro del plazo legal.

Junto a ello y por medio de auto de 25.02.2020 (en diligencia de 4.03.2021 se deja constancia ser la fecha el 25.02.2021) se complementó la sentencia anterior declarando haber lugar al desahucio por precario de la finca sita en la CALLE000 NUM000 de LÂ?Hospitalet de Llobregat respecto de los ignorados ocupantes, condenándolos a estar y pasar por la anterior declaración y dejando libre, expedita y a disposición de la actora la referida finca con apercibimiento de lanzamiento si no lo verificasen dentro de plazo legal.

Fincas BCN 2015 S.L interpone recurso de apelación señalando en primer lugar la improcedencia de las alegaciones formuladas por parte de Dª Marí Luz pues se personó tarde en las actuaciones y ninguna cuestión planteó en cuanto a su emplazamiento, estimando que por ello tales alegaciones vulneran la previsión de no retroacción del procedimiento en los casos de personación posterior ( art 499 LEC).

Junto a lo anterior se señala la improcedencia de hacer operativo el régimen referente a la suspensión de lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables contenido en la Ley 1/2013 pues ello se debe suscitar ante el juez que conozca del procedimiento de ejecución lo que hace que a juicio de la apelante la petición fundada en esta norma se haya planteado en el procedimiento no adecuado para ello ya que éste es un precario.

Asimismo se indica en el recurso de apelación que no concurren los requisitos ni se ha aportado la documentación en base a la que se pueda considerar que Dª Marí Luz se encuentra en una situación de vulnerabilidad al amparo de la Ley 1/2013.

Es por ello que se estima debe dejarse sin efecto el pronunciamiento de la sentencia referente a 'no haber lugar al desahucio por precario respecto de la ocupante Dña. Marí Luz, por ser deudora hipotecaria en situación de vulnerabilidad, cuyo lanzamiento se suspende hasta mayo de 2024'

D. Pedro Miguel y Dª Asunción impugnan la sentencia señalando haber acreditado la existencia del contrato verbal que ampara la ocupación de los mismos de la vivienda de autos, tanto por el pago de la renta mensual como por el reconocimiento de Dª Marí Luz en el acto de la vista referente a que D. Pedro Miguel y Dª Asunción desconocían en el momento del alquiler que la Sra. Marí Luz no era ya propietaria de la vivienda pues incluso les enseñó las escrituras de propiedad.

A ello se añade en el escrito de impugnación de la sentencia que se estima asimismo acreditado que en el propio acto de la vista, incluso la Sra. Marí Luz creía ser la propietaria y desconocía que había existido ya adjudicación de la vivienda, lo que hace que fuere imposible que D. Pedro Miguel y Dª Asunción pudieran ser conocedores de ello, pues el hecho de que durante el transcurso del tiempo que han estado en la vivienda hayan visto cartas del juzgado, no significa en ningún caso que en el momento de formalizarse el contrato (aunque fuera de forma verbal) ellos fueran conocedores de tal circunstancia y por lo tanto de estarse ante un contrato simulado.

SEGUNDO.-Resolución del recurso de apelación/impugnación de la sentencia

La parte apelante Fincas BCN 2015 S.L señala en primer lugar que a Dª Marí Luz se le permitieron formular unas alegaciones que van mas allá de aquello que pudiere verificar ante su personación tardía en la causa, lo que estima contrario a la previsión del art 499 LEC que impide retrotraer las actuaciones ante tal personación ulterior.

En relación a esta alegación previa cabe indicar en primer lugar y tras el visionado del acto del juicio, que no consta que la parte actora manifestare nada en ella en relación a lo aquí planteado.

A lo anterior cabe añadir que lo alegado por la Sra Marí Luz venía referido al régimen de protección del deudor hipotecario y el fundamento de ello (la existencia de un título de propiedad y la afectación de la misma por un procedimiento de ejecución hipotecaria), cuestiones éstas que en base al régimen previsto para la protección de los deudores hipotecarios (y en concreto el contenido en la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social) se pueden suscitar en cualquier momento anterior al lanzamiento, con lo que una alegación referente a estas cuestiones se considera puede asimismo verificarse aún cuanto haya precluído el plazo para contestar a la demanda (cuestión distinta es que ello se pueda plantear o no en un procedimiento como el presente - juicio verbal de precario - cuestión ésta a la que se da respuesta seguidamente).

Es por ello que esta primera alegación contenida en el recurso de apelación de Fincas BCN 2015 S.L debe verse desestimada.

Tras esta precisión, cabe proceder al análisis del primer motivo que se indica en el recurso de apelación referente a la improcedencia de hacer operativo (como aplica la sentencia impugnada) el régimen referente a la suspensión de lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables contenido en la Ley 1/2013, pues ello entiende la apelante que se debe suscitar ante el juez que conozca del procedimiento de ejecución hipotecaria, lo que hace que a juicio de la apelante la petición fundada en esta norma se haya planteado en el procedimiento no adecuado para ello ya que éste es un precario.

Respecto de este motivo del recurso de apelación, cabe señalar que lo planteado por la apelante es perfectamente coherente con lo que se señala en el art 1 de la Ley 1/2013 que al regular la suspensión de los lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables, indica que ello viene referido a los lanzamientos que se verifican en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria, cauce procesal distinto al planteado en esta causa que es un procedimiento de precario que se interpuso frente a los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de LÂ?Hospitalet de Llobregat, señalándose en la demanda que el inmueble objeto de la causa se encontraba ocupado por personas de las que se decía se desconocía su identidad.

No obstante lo anterior, cabe señalar (y a los efectos previstos en el art 247 LEC - lo que se considera permite el análisis de la cuestión en esta fase procesal), que Fincas BCN 2015 S.L. adquirió la vivienda objeto de la presente causa por medio de escritura de 29.10.2018 siendo la vendedora la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria SA (Sareb).

En cuanto al estado de arrendatarios y ocupantes del inmueble adquirido, se indica en la escritura de compraventa que la parte compradora conoce, acepta y asume expresamente que en el procedimiento judicial del que trae causa la adjudicación a favor de la vendedora, no se ha practicado la toma de posesión y lanzamiento de los ocupantes.

Estos términos de la escritura permiten derivar que la parte actora era conocedora que el título de la vendedora derivaba de un procedimiento de ejecución hipotecaria en el que no se había llevado a cabo el lanzamiento, realidad ésta que fue expresamente reconocida por la misma en el acto de la vista.

Ante ello cabe preguntarse cual fuere la posibilidad que tenía la parte actora de conocer cual fuere el procedimiento de ejecución hipotecaria del que derivaba el título de la parte vendedora (Sareb) y con ello identificar la persona o personas frente a las que se siguiere con la posibilidad de personarse en él.

Esta opción se considera que si estaba a la disposición de Fincas BCN 2015 S.L., pues en la escritura de compraventa aparecen los datos registrales del inmueble adquirido que además se mencionan en la propia demanda (finca nº NUM004 del tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003 del Registro de la Propiedad nº 6 de LÂ?Hospitalet de Llobregat). Dado que en el Registro de la Propiedad se reflejan los principales hitos de los procedimientos de ejecución hipotecaria y a partir de la certificación de dominio y cargas que se hace constar por nota marginal ( art 688 LEC), cabe considerar que la parte aquí demandante (Fincas BCN 2015 S.L.) siempre ha tenido la posibilidad de conocer y personarse en el procedimiento de ejecución hipotecaria del que deriva el título de propiedad del inmueble por ella adquirido.

Tal información fue aportada por Dª Marí Luz (procedimiento de ejecución hipotecaria seguido con el nº 1572/2009 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de LÂ?Hospitalet de Llobregat), si bien es algo que como se acaba de indicar, la parte actora podría perfectamente conocer al constar en el Registro de la Propiedad.

Ello implica que la parte actora desde un primer momento se considera que podía identificar a la persona o personas frente a las que se seguía tan procedimiento de ejecución y haberse personado en tal procedimiento interesando en él el lanzamiento.

No obstante lo anterior, nada de ello consta que verificó, sino que lo que ha hecho no ha sido sino interponer una demanda de precario frente a los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de LÂ?Hospitalet de Llobregat.

En cuanto a la idoneidad de esta actuación y si cabe entender que se ha recurrido al juicio de precario para eludir la protección legal que se establece en favor de los ejecutados hipotecarios en situación de vulnerabilidad, cabe indicar con carácter previo que el propio recurso de apelación pone de manifiesto (en una alegación que se estima correcta) que en un juicio de precario no se puede hacer operativo el régimen de la Ley 1/2013 con lo que Fincas BCN 2015 S.L. es consciente de tal circunstancia.

La realidad que se acaba de exponer plantea el problema referente al empleo que se ha hecho de la vía procesal utilizada en este caso para recuperar la posesión - un juicio de precario (y en una cuestión que como se ha señalado se considera cabe analizar en la presente fase procesal con fundamento en lo previsto en el art 247 LEC lo que se considera permite el análisis de la cuestión en esta fase procesal).

A tal efecto, y respecto de procedimientos de precario que se interesan frente a deudores hipotecarios respecto de quienes no se ha interesado el lanzamiento en el procedimiento de ejecución hipotecaria, es de interés reflejar lo resuelto por esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en la sentencia de 29.03.2022 (rollo 703/2021). En ella se indica:

'2.- La actuación fraudulenta que habría llevado a cabo la actora, y que la sentencia considera que no se da, consistiría en haber interpuesto acción de desahucio por precario a fin de evitar la aplicación de la ley 1/13 (y previo RDL 6/12) y normas sucesivas de protección a los deudores sobreendeudados en los procesos de ejecución hipotecaria.

Si se hubiera interesado el lanzamiento en el proceso de ejecución hipotecaria, conforme al artículo 1 de la ley 1/13 se habría suspendido en caso de que concurrieran las circunstancias y requisitos que prevé dicha ley.

La aplicación de la medida de suspensión de la ejecución del lanzamiento del ejecutado está prevista en los artículos 1 y 2 ley 1/13 exclusivamente para 'los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria', y 'se acreditará por el deudor en cualquier momento del procedimiento de ejecución hipotecaria y antes de la ejecución del lanzamiento'.

El proceso verbal de desahucio por precario es un juicio declarativo plenario en el que se resuelve sobre la pretensión posesoria que constituye su objeto y que, como modo normal, finaliza por sentencia. Sentencia que, a su vez, constituye título para instar la ejecución de lo en ella dispuesto. Ejecución en la que, por su parte, sólo se podrán oponer los motivos del artículo 556 Lec .

3.- El artículo 675.2 Lec dice que 'Si el inmueble estuviera ocupado, el Letrado de la Administración de Justicia acordará de inmediato el lanzamiento cuando el Tribunal haya resuelto, con arreglo a lo previsto en el apartado 2 del artículo 661, que el ocupante u ocupantes no tienen derecho a permanecer en él. Los ocupantes desalojados podrán ejercitar los derechos que crean asistirles en el juicio que corresponda.

Cuando, estando el inmueble ocupado, no se hubiera procedido previamente con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 661, el adquirente podrá pedir al Tribunal de la ejecución el lanzamiento de quienes, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 661, puedan considerarse ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. La petición deberá efectuarse en el plazo de un año desde la adquisición del inmueble por el rematante o adjudicatario, transcurrido el cual la pretensión de desalojo sólo podrá hacerse valer en el juicio que corresponda.'

No puede cuestionarse, tras la lectura del precepto, que el artículo 675.2 Lec está directamente relacionado con el 661 Lec , que inequívocamente hace referencia a 'arrendatarios y a ocupantes de hecho', 'distintos del ejecutado, que ocupen el inmueble'.

Por lo tanto, la conclusión a que llega la sentencia de la actora se ve obligada a acudir al desahucio por haber transcurrido el plazo del artículo 675 Lec carece de fundamento, al resultar dicho término inaplicable al ocupante ejecutado de la finca, pudiendo (y debiendo, mientras exista un régimen tuitivo a favor del ejecutado) instar ..... SA, y su sociedad filial .... SAU el lanzamiento en el procedimiento hipotecario.

4.- Dice la SAP Alicante 122/19, 4 marzo : 'debe resolverse que ni el procedimiento de desahucio resulta el adecuado en este supuesto, ni resulta aplicable el art. 765 LECivil (LA LEY 58/2000) (sic), dado que se no se refiere al ejecutado, puesto que ha de ponerse en relación, tal y como se expresa en el mismo, con el art. 661 , y por lo tanto el lanzamiento sólo puede afectar a ocupantes de hecho en cuanto 'personas distintas del ejecutado' que refiere el primer párrafo.

Por lo tanto el lanzamiento debe tener lugar- en su caso-, con respecto del inicial ejecutado, en cuanto anterior propietario de la vivienda, en el procedimiento hipotecario, en cuanto procedimiento específico no finalizado, por lo que acudir a otro procedimiento, pendiente aquel, que tiende a lograr la misma finalidad, supondría, asimismo, inaplicar las garantías establecidas en la ejecución de vivienda habitual o en beneficio de consumidores.

El desalojo que se contempla al final del segundo párrafo del art. 675 LECivil (LA LEY 58/2000), y que se deberá ejercitar en el 'juicio que corresponda', no puede comprender a personas distintas de las relacionadas en el art. 661 , en cuya dicción excluye al ejecutado.

En el procedimiento de precario, la legitimación pasiva, supone que el demandado disfrute o tenga el precario - posesión material - una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real), sin que el anterior propietario puede entenderse comprendido en el concepto de precarista, al objeto de interponer este procedimiento, dado que el de ejecución hipotecaria resulta el procedente para lograr - si procediera - la misma finalidad.

La utilización del presente procedimiento, estaría en contraposición con lo dispuesto en el art. 11.2 LOPJ (LA LEY 1694/1985) que establece ' que los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal'.'

En idéntico sentido se pronuncian las SAP Girona (2 ) 50/19, 12 de febrero y Toledo (2 ) 333/18, 6 noviembre .

5.- La Audiencia de Barcelona ( sección 13), en sentencia 442/14, 23 octubre , también en un caso de juicio verbal de desahucio por precario frente al anterior propietario ejecutado, concluye confirmando la sentencia de primera instancia que daba lugar al desahucio y que acordaba que 'Con carácter previo al lanzamiento, dese traslado a la parte actora de la documentación presentada por la parte demandada a fin de que en el término de cinco días se pronuncie sobre la suspensión del lanzamiento interesada, al amparo de lo dispuesto en el art 1 de la Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios; y con su resultado se acordará sobre el otorgamiento del beneficio en dicho precepto contemplado'.

La Audiencia dice, tras analizar los preceptos correspondientes de la ley 1/13: 'Consecuentemente, el juez o notario deben pronunciar esa resolución declarativa de la situación de familia especialmente vulnerable, pues se desprende del espíritu de la norma que ella es conditio iuris para la aplicación de la medida legal de suspensión del lanzamiento. Es evidente que al juez o notario, de la ejecución hipotecaria, corresponderá verificar y comprobar el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 1 de la Ley y, por lo tanto, sobre la base del cumplimiento de tales requisitos, declarar el status de familia especialmente vulnerable, o bien denegar tal declaración (singularmente, porque la suspensión del lanzamiento es una excepción al derecho concedido al adquirente en la ejecución, ex art. 675 LEC ).

En base a ello, la Sala considera que no puede servir como título que ampare la ocupación, previsto para un momento posterior a la declaración del Juez o del Notario y - en principio - en otro procedimiento.

Claro si no se pide el lanzamiento en el hipotecario, no puede obviarse ese eventual beneficio acudiendo a 'otro' procedimiento como es del desahucio por precario, para amparándose en el auto de adjudicación, pedir el lanzamiento, lo que podría suponer fraude de ley, por lo que 'no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir' ( art. 6.4 CC ); de ahí que, estando pendiente el lanzamiento (lo que ocurriría en su caso en el hipotecario), cabrá analizar aquí, en ejecución, si procede la suspensión del lanzamiento por concurrir los supuestos requeridos para ello, por lo que se revela razonable la solución adoptada por el juez que deberá decidir, en su momento sobre la referida cuestión.'

El tribunal que ahora resuelve considera que, como bien dice la sentencia de la sección 13, es en el proceso de ejecución (judicial o extrajudicial) hipotecaria en el que se deben hacer esas valoraciones, y que el acudir a otro proceso (el verbal de desahucio por precario) puede suponer un fraude de ley.

En lo que discrepamos es en la solución, pues entendemos que no cabe la aplicación analógica de normas procesales y la extrapolación de lo previsto para un tipo de proceso a otro, pues precisamente por eso son cauces procedimentales diferentes.

Entendemos que no podemos introducir en el futuro proceso de ejecución de la sentencia que recaiga en el precario un incidente previo al lanzamiento de la vivienda no previsto por la ley. Incidente que, por otra parte, podría (o quizás debería), ser rechazado por el juez encargado de la ejecución de la sentencia de precario, si se ciñe a lo dispuesto en el artículo 556 Lec .

6.- Así, apreciando plenamente la concurrencia de una actuación fraudulenta por parte de la actora (se dirige la acción contra los ignorados ocupantes cuando tenían perfectamente identificado al ocupante; la adjudicación tuvo lugar en el proceso de ejecución hipotecaria; y se omite cualquier referencia al tema litigioso al oponerse al recurso) entendemos que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6.4 CC ('Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir') y 11 LOPJ ('1. En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe...- 2. Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.') debemos desestimar la demanda por las razones expuestas.

Tal y como ya dijimos, sí concurren los requisitos para el éxito de la acción de desahucio por precario, pero la actuación fraudulenta de la actora tendente a eludir la aplicación de la ley 1/13 obliga al tribunal, al apreciar dicho fraude, a rechazar la acción para evitarlo, ya que entendemos que las medidas de los artículos 1 y 2 Ley 1/13 sólo pueden activarse en el procedimiento de ejecución hipotecaria'.

Esta situación es la que se da en este caso en el que Fincas BCN 2015 S.L. ha recurrido a un precario de forma inadecuada al eludirse de tal forma las posibilidades de tutela que se fijan para los deudores hipotecarios en la Ley 1/2013 (y normativa catalana de la que la última manifestación es la Ley 1/2022, de 3 de marzo de modificación de la Ley 18/2007, la Ley 24/2015 y la Ley 4/2016, para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda).

Este empleo inidóneo del procedimiento de precario afecta a la misma esencia de la vía procesal empleada (se planteó el mismo frente a los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de LÂ?Hospitalet de Llobregat), lo que hace que ante esta realidad, el procedimiento deba decaer en su totalidad (y frente a todos los ocupantes que se han identificado), de forma que se deba acordar la necesidad de desestimar el recurso de apelación presentado, estimar la impugnación de la sentencia planteada y en base a ello desestimar la demanda presentada con la correspondiente imposición de costas a la parte demandante de conformidad con lo previsto en el art 394 LEC al operar el principio del vencimiento y constatarse la inidoneidad de la vía procesal empleada.

TERCERO.-Costas de apelación

Por imperativo del art.398 LEC, al verse desestimado el recurso de apelación y estimada la impugnación de la sentencia procede la imposición de las costas derivadas de la presente apelación a la apelante Fincas BCN 2015 S.L

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador D. Ricard Simó Pascual, en nombre y representación de Fincas BCN 2015 S.L. frente a la sentencia dictada el 21.09.2020 complementada por auto de 25.02.2020 (en diligencia de 4.03.2021 se deja constancia ser la fecha el 25.02.2021) y estimación de la impugnación de sentenciaplanteada por la Procuradora Dª Paloma Isabel Cebrián Palacios, en representación de D. Pedro Miguel y Dª Asunción, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, en el sentido de desestimar la demanda presentada por el Procurador D. Ricard Simó Pascual, en nombre y representación de Fincas BCN 2015 S.L. frente a a los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de LÂ?Hospitalet de Llobregat (de los que se ha identificado a Dª Marí Luz, D. Pedro Miguel y Dª Asunción), con imposición a la demandante Fincas BCN 2015 S.L de las costas generadas.

En cuanto a las costas del presente recurso procede su imposición a Fincas BCN 2015 S.L

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados :

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