Sentencia Civil Nº 226/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 76/2007 de 13 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación n° 76/2007.

Materia: Derecho Europeo de la Competencia

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Madrid

Autos de origen: juicio ordinario nº 25/2005

Parte recurrente: D. Gustavo

Parte recurrida: REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA

SENTENCIA NUM. 226

En Madrid, a 13 de diciembre de 2007.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D, Rafael Saraza Jimena, D. Enrique García García, y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el n° de rollo 76/2007, los autos del procedimiento n° 25/2005, provenientes del Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Madrid, el cual fue promovido por D. Gustavo contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, siendo objeto del mismo acciones en materia de Derecho Europeo de la Competencia y otras conexas.

Han actuado en representación y defensa de las partes, el Procurador D. Roberto Sastre Moyano y la letrada Da Lourdes Ruiz Ezquerra por D. Gustavo y el Procurador D. Pedro Vila Rodríguez y la letrada Da Marta Navarro Vicente por REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 14 de enero de 2005 por la representación de D. Gustavo contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

"1.- En aplicación de las Directrices 12 a 20 de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000, se declare la condición de revendedor/comprador de mi mandante a los efectos de la aplicación del artículo 81 del Tratado de Ámsterdam, del Reglamento CE n° 2790 y consiguientemente.

2.- En cumplimiento del artículo 81 del Tratado de Ámsterdam, del artículo 4a) del Reglamento CE n° 2790 y de la Directriz 476 de la Comisión de 13 de octubre de 2000 , se condene a la demandada, REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, al cumplimento estricto del contrato objeto de autos conforme a las condiciones del régimen de venta en firme, suministrando a D. Gustavo a un precio que le permita competir de forma efectiva en el mercado.

3,- Se sancione a la demandada REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA a indemnizar a esta parte, por los daños y perjuicios ocasionados, que sin perjuicio de la total liquidación a la que hubiere lugar, ascenderá al diferencia entre le precio efectivamente cobrado por REPSOL a la Estación de Servicio que nos ocupa por los suministros realizados (es decir el precio que consta en la facturación menos las comisiones abonadas) y la media mensual de los precios más competitivos a los que los Operadores Petrolíferos que venden los carburantes y combustibles, en régimen de compra en firme, a Estaciones de Servicio del mismo área geográfica, por el total de litros vendidos en la Estación de Servicio objeto del presente procedimiento desde el 1 de Octubre de 1994 hasta el momento efectivo de cumplimiento de la Sentencia incrementada dicha cantidad con los intereses que la misma hubiera generado.

Dicha cantidad, sin perjuicio de su total liquidación, se cifra en SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (784.266,54 euros) de principal y CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (153.379,88 euros) de intereses, lo que hace un total de NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (937.646,42 euros), tomando como periodo de referencia el comprendido desde Enero de 1997 hasta el 31 de Diciembre de 2003.

4.- Se condene expresamente a la demandada al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid dictó sentencia, con fecha 30 de octubre de 2006 , cuyo fallo era el siguiente: "Desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Roberto Sastre Moyano actuando en nombre y representación de D. Gustavo contra la entidad REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, absuelvo a ésta de las pretensiones que contra la misma se formulaban en el escrito de demanda. Las costas causadas se imponen a la parte actora."

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Gustavo se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por parte de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 13 de diciembre de 2007.

Ha actuado como ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las siguientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, que había explotado durante el monopolio estatal de petróleos la instalación de suministro n° 2.717, sita en Cabezón de la Sal (Cantabria), suscribió el uno de octubre de 1994 un contrato con REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, titular de aquélla, por el que acordaron regular el suministro que, a partir de entonces, iba a desarrollarse en régimen de derecho privado, conforme a la disposición adicional segunda de la Ley 34/1992 , de ordenación del sector petrolero. Lo convenido fue, de modo resumido: 1º) la cesión a D. Gustavo , en arrendamiento de industria, contra el pago de una renta mensual, de los bienes que constituían la mencionada instalación, junto con la explotación de la misma, bajo el nombre comercial y marcas del grupo REPSOL; 2°) la exclusiva de abastecimiento de carburantes y combustibles líquidos por parte de REPSOL COMERCIAL; y 3º) la comercialización de los mismos por parte de D. Gustavo , como comisionista, en nombre y por cuenta de REPSOL COMERCIAL en el precio y demás condiciones señalados por ésta, siendo cualquier descuento que pudiera aplicar con cargo a su comisión. El contrato detallaba, además, una serie de obligaciones de una y otra parte que, en lo que a este litigio interesa, serán objeto de mención en otros apartados de esta resolución.

D. Gustavo planteaba en su demanda que, con independencia de la denominación que se hubiese hecho constar en el contrato, debería declararse judicialmente su verdadera condición de comprador en firme y ulterior revendedor de los mencionados productos, significando que su contrato con REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA era un acuerdo entre empresas incluido en el ámbito de aplicación del artículo 81 del Tratado CE , lo que supondría su derecho a fijar libremente las condiciones económicas de las ventas al público que realizase, sin interferencia posible por parte de REPSOL, a la que reprochaba la práctica de imponerle el precio de reventa. A ello ha adicionado el actor, ya en el trámite de apelación, una petición alternativa, solicitando que si el tribunal no atendiese el suplico de la demanda declarando que la operación es de reventa se plantease, al menos, la declaración de oficio de la nulidad del contrato por infracción, a causa de esa práctica impositiva de precios, de la normativa europea sobre el Derecho de la competencia.

SEGUNDO.- La parte recurrente también ha realizado, por vía de otrosí en su escrito de apelación, dos peticiones a este tribunal: 1º) que suspenda la tramitación de este proceso a la vista de que se han planteado dos cuestiones prejudiciales ante el TJCE en relación con asuntos relativos al mercado español de hidrocarburos que entiende similares al que es objeto de litigio; y 2°) en su defecto, que por esta Sala se plantee una cuestión prejudicial ante el TJCE.

La petición de suspensión no puede ser atendida, por cuanto sólo implicaría una innecesaria dilación en la solución de esta contienda. Las cuestiones prejudiciales citadas por la apelante se refieren a litigios planteados contra otros operadores petrolíferos (CEPSA y TOTAL) y se justifican por las dudas que en sede de aquéllos se le suscitaron al tribunal y que están explicitadas en las resoluciones correspondientes. Ello no supone que deban suspenderse todos los demás litigios relativos al sector en los que haya de aplicarse el Derecho europeo de la competencia si el órgano judicial no se enfrenta exactamente con el mismo problema y no se le suscitan precisamente las mismas dudas de derecho que en aquéllos casos.

Por otro lado, el artículo 234 del TCE prevé que los órganos jurisdiccionales nacionales, en el marco de un litigio pendiente ante ellos, pueden o deben, según sus decisiones sean o no susceptibles de ulterior recurso en Derecho interno, dirigirse al TJCE solicitando un pronunciamiento acerca de dudas (Sentencia del TJCE de 6 de octubre de -1982, as. CILFIT, 283/81 ) sobre la interpretación o la validez del Derecho comunitario cuya solución se presente necesaria para resolver el litigio, monopolizando el TJCE en todo caso los juicios negativos sobre la validez de la normativa comunitaria (Sentencia del TJCE de 22 de octubre de 1987, as. FOTO-FROST, 324/85 ). El objeto de la cuestión sólo puede constituirlo, por tanto, la interpretación del Derecho Comunitario, más no su aplicación al caso concreto, pues el TJCE no es una instancia más del proceso judicial. A juicio de esta Sala resulta innecesario plantear en el presente litigio cuestión prejudicial de interpretación ante el TJCE, puesto que la jurisprudencia comunitaria (además de la propia jurisprudencia nacional) y los demás actos de las instituciones comunitarias arrojan una claridad suficiente que permite resolver el litigio aqui planteado, siendo una competencia propia de este tribunal valorar los concretos problemas de hecho planteados en el litigio. La apreciación de si un sujeto es o no comprador en firme de un producto o si, por el contrario, se trata de un agente (o comisionista) y si es éste o su comitente quien soporta el riesgo económico debe efectuarse atendiendo al conjunto de circunstancias que concurran en el caso concreto, función que corresponde al tribunal nacional, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia CE proporcione los criterios de interpretación del Derecho comunitario que sirvan para resolver la cuestión. Cuando las circunstancias lo han justificado, este tribunal no ha vacilado en dirigirse al TJCE, pero ello no significa que en cada litigio relativo a contratos de abanderamiento de estaciones de servicio deba resultar imprescindible el planteamiento de la cuestión prejudicial.

TERCERO.- No se le suscitan a este tribunal dudas en cuanto a la competencia objetiva de los órganos judiciales del denominado suborden jurisdiccional (incluido en el civil) de los asuntos propios de lo mercantil para resolver el presente litigio. Las pretensiones de la parte actora, aunque se centraban en la calificación de una relación contractual y en las consecuencias a ello inherentes, estaban expresamente fundadas en la demanda, con razón o sin ella (lo que incumbe al enjuiciamiento del fondo del asunto una vez predeterminada la competencia), en la aplicación del articulo 81 del Tratado CE y en la normativa a éste complementaria, lo cual constituye materia atribuida por el n° 2 letra f del artículo 86 ter de la LOPJ a la competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil. Por eso, este tribunal reexaminará la contienda, a fin de comprobar si el rechazo de la demanda fallado por el Juzgado de lo Mercantil fue una decisión que, por las razones aducidas en su sentencia o por otras que puedan complementarla, deba estimarse justificada.

CUARTO.- El ahora apelante sostenía en su demanda que, en su cualidad de empresario independiente, en su relación con REPSOL CPP había revestido, en realidad, la condición de comprador en firme y ulterior revendedor de los productos de la petrolera demandada. Exigía por ello al juzgado que declarase de modo expreso que sus operaciones con REPSOL CPP tenían tal carácter, a fin de evitar que pudiera aplicársele el régimen propio de una relación de comisión. Sin embargo, tal pretensión declarativa no puede prosperar, pues, a tenor de la profusa prueba documental aportada a las actuaciones (contrato de 1 de octubre de 1994 y anexos al mismo, facturación, correspondencia, etc) no cabe sino concluir que su relación con REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA no es la propia de un contrato de compraventa mercantil, ya que su beneficio no estriba entre la diferencia entre los precios de compra y de posterior reventa de combustibles previamente adquiridos en firme. Por contra, dentro de las peculiaridades del ramo de la distribución de combustibles, que admite, diversas modalidades, tal relación jurídica resulta análoga al contrato de agencia (o comisión de duración), puesto que: 1º) existe una relación duradera por la que D. Gustavo vende al público los productos de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA en la estación de servicio; 2º) los productos que se venden en la gasolinera lo son precisamente bajo la imagen de marca de REPSOL; 3º) en congruencia con ello no hay precio de venta de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA a D. Gustavo y otro posterior al público destinatario del producto, sino un precio del producto del que se beneficia REPSOL y una comisión que percibe el demandante a cargo de la empresa petrolera sobre el combustible que se despacha en la estación de servicio; así consta expresamente en el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento suscrito por los litigantes con fecha 1 de octubre de 1994, y en sus anexos, donde se estipula a favor de D. Gustavo el derecho a percibir de REPSOL unas comisiones asignadas por litro de cada tipo de producto, además de unos incentivos en función del cumplimiento de unos objetivos, siendo éste el sistema por el se ha venido desarrollando durante estos años la facturación entre D. Gustavo y REPSOL; 4º) además, el propio contrato estipulaba como régimen distinto al de "comisión" (comercialización de productos carburantes y combustibles en nombre y por cuenta de REPSOL) el de "venta en firme" del producto para su posterior reventa, previendo estipulaciones específicas para el caso de que se utilizara éste, por lo que no puede admitirse que se traten de equiparar ambos sistemas; y 5º) el sistema de regularizaciones por cambio de precio de las existencias de carburantes en el punto de venta es propio de una comisión y no de una compraventa en firme, pues en esta última carecería de sentido. Por lo que debe descartarse que el demandante pretenda que se le considere con la cualidad de revendedor pretextando la preexistencia de una compraventa mercantil entre los litigantes que no existe. La invocación de la normativa reguladora del Derecho de la competencia no transforma la naturaleza del contrato, aunque sí sirve, como más adelante se comprenderá, para establecer límites a la autonomía de la voluntad derivados de normas de orden público. Cuando se dirime un litigio sobre Derecho de la competencia, en este caso sobre comportamientos que pudieran ser contrarios a las previsiones del artículo 81 del Tratado CE , se debe ser consciente de que lo que dicha normativa pretende garantizar es que se produzca un juego limpio entre competidores en beneficio del mercado y de los consumidores y es en esa medida en la que uno de los contratantes puede denunciar acuerdos colusorios que infrinjan el artículo 81 del Tratado CE para exigir que se declare su nulidad, con sus efectos inherentes; más ello no autoriza a uno de los contratantes a invocar tal precepto para conseguir consecuencias diferentes, tales como las planteadas en la demanda. De ahí que estimemos correcto el razonamiento expuesto en el fundamento de derecho tercero de la resolución apelada.

QUINTO.- Que se le haya negado la calificación de operación de compraventa y ulterior reventa no implica que la relación objeto de autos resulte indiferente para el Derecho europeo de la competencia, puesto que, como se expondrá, lo que sí existe es un acuerdo entre empresarios que incluye una estipulación de suministro en exclusiva y ésta podría, en su caso, implicar posibles restricciones verticales sobre aquélla.

No puede ignorarse que la posible restricción de la competencia consecuencia de los pretendidos actos colusorios podría afectar al comercio entre los Estados miembros de la Comunidad Europea (Comunicación de la Comisión 2004/C 101/08 sobre directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los arts. 81 y 82 del Tratado, DOCE de 27 de abril de 2004 ), atendiendo a la interpretación flexible de tal requisito, lo que significa admitir que una restricción que se realiza solamente dentro del territorio de un único Estado, como ocurriría en el caso objeto de este litigio, pudiera afectar al comercio entre los Estados miembros porque influyese en la posibilidad de importar un producto o por el riesgo que supone de compartimentar el mercado común; así lo ha estimado la Comisión Europea en relación a REPSOL CPP en el asunto COMP¿Cómo será la nueva fiscalidad y cotización de los vales de comida en 2018?/38.348. Además, los actos objeto de litigio podrían tener un efecto relevante sobre el mercado, produciendo una restricción sensible en el mismo (Comunicación de 22 de diciembre de 2001, de minimis, relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible., DOCE C 368), puesto que la referencia a considerar en este caso (a la luz de los criterios de la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia. DOC 3 72, de 9 de diciembre de 1997) la proporciona la distribución al por mayor de carburantes y combustibles a través de estaciones de servicio en el territorio peninsular español y la importancia de la cuota de mercado que ocupa REPSOL CPP en ese ámbito justificaría la relevancia concreta del acuerdo objeto de litigio desde el punto de vista del Derecho Comunitario.

Asimismo, no hay que olvidar que, en la órbita del artículo 81 del Tratado CE , también tienen cabida los acuerdos relativos a los denominados agentes no genuinos, es decir, aquéllos que, aún negociando por cuenta del comitente, asumen relevantes riesgos financieros y comerciales relacionados con la venta a terceros. Se trata, en tal caso, de acuerdos entre empresarios que interesan al Derecho de la competencia. En concreto, dentro de la categoría de agente a la que se asimila la condición de D. Gustavo , donde mejor encaja la relación objeto de este litigio, utilizando la terminología acuñada por la Comisión Europea en atención a consideraciones económicas (fundamentalmente al régimen de distribución de riesgo financiero o comercial), es como un "acuerdo de agencia no genuino", que es un tipo de acuerdo vertical que ha de sujetarse al régimen del artículo 81.1 del Tratado CE , por su capacidad para influir en el régimen de libre competencia. La relación objeto de autos se aproxima más, desde el punto de vista del Derecho europeo de la competencia, al acuerdo de agencia no genuino porque el agente, aunque lo asume de modo voluntario y es lícito que al amparo del principio de autonomía de la voluntad así se convenga (artículo 1255 del C Civil ), corre con algunos riesgos relevantes en la relación, como la obligación de liquidar al comitente el combustible en el plazo fijo de nueve días, la responsabilidad asumida sobre el producto una vez rebasado el punto de conexión de la manguera, su participación en el mantenimiento y reposición de instalaciones o su participación en el coste y riesgo financiero por la utilización del sistema de pago de los carburantes por tercero mediante tarjetas de crédito. Los relacionados se encuentran entre aquéllos que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 14 de diciembre de 2006 , asunto C 217/05, ha considerado que justifican considerar que un contrato de agencia relacionado con el abanderamiento de una estación de servicio es "no genuino" a efectos de entrar en el ámbito de aplicación del art. 81 TCE .

Tanto la citada sentencia del STJCE de 14 de diciembre de 2006 como la STPI de 15 de septiembre de 2 005 abundan en la línea de que sin ser considerados como "revendedores", los agentes que soportan ciertos riesgos o asumen ciertos costes relacionados con la venta de los productos pueden ser considerados como empresas a efectos de considerar aplicable el art. 81 TCE a los acuerdos suscritos con su principal, a diferencia de lo que ocurre con los "agentes genuinos", que no asumen tales riesgos o costes y que por tanto no tienen la consideración de empresarios independientes a tales efectos.

El problema estriba, como se ha señalado con anterioridad, en que la parte actora ha insistido, empecinadamente, en su derecho a ser declarado como revendedora, lo que resulta inviable, pues que no se niegue la sujeción de la operación a las exigencias del Derecho de la competencia no significa que una de las partes pueda, en función de sus particulares intereses, imponer a la otra el radical cambio del régimen jurídico de la misma.

SEXTO.- La polémica que subyace en el litigio radica, realmente, en comprender la licitud o no de que REPSOL CCP pueda establecer precios de venta a tercero de los carburantes y combustibles que se despachan en la estación de servicio del actor. La imposición de precios supone, en sede de principio general, una práctica prohibida e inexcusable porque se trataría de una grave quiebra a las leyes de libre competencia (art. 81.1 .a del Tratado) ante la cual no cabría ampararse ni en la regla de minimis (Comunicación de 22 de diciembre de 2001 DOCE C 368) ni en los Reglamentos de exención por categorías referidos a acuerdos verticales. Ahora bien, al haberse desmantelado el planteamiento de la parte actora, basado en que su relación lo era de compraventa, ya no tiene sentido la queja de que REPSOL CPP impone precios de reventa, pues no existe ésta. Y aunque en los casos de agencia se ha considerado restrictiva la imposición al agente comercial de una comisión determinada y fija en las ventas a consumidores, de lo que se queja la actora es de que se le impone el precio final de venta al publico del combustible. Sin embargo, el Reglamento CEE 2790/99 (artículo 4º ) no excluye los precios de venta máximos o recomendados por el proveedor que no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo, de lo que se puede deducir que no conllevarían efectos apreciables sobre la competencia la fijación de precios máximos de venta al público si se respeta la libertad del agente para, jugando con su comisión, poder bajar el precio que va a pagar el cliente final, sin disminuir los ingresos del suministrador.

El tratamiento favorable de los precios máximos o recomendados no es una novedad en el Derecho comunitario. Existían algunos precedentes favorables a la no consideración de la fijación vertical de precios máximos como un supuesto de fijación de precios restrictiva de la competencia, como fue el caso del artículo 6.2 del Reglamento (CEE) núm. 123/1985, de 12 diciembre . En todo caso, las dudas existentes respecto de los precios máximos han quedado resueltas legislativamente en el citado artículo 4.a del Reglamento 2790/99. No son, pues, simplemente las directrices contenidas en una comunicación de la comisión, de eficacia normativa discutible, las que admiten la legalidad de esta práctica, sino diversos actos comunitarios de significación y eficacia normativa incontrovertida, como es el caso de los Reglamentos. Por otra parte, si una de las finalidades últimas de la política comunitaria sobre competencia es la de posibilitar que los consumidores finales puedan adquirir los productos al mejor precio, difícilmente una fijación o recomendación de precio máximo puede considerarse contraria a la normativa sobre la competencia, salvo que se demuestre que esté provocando efectos colaterales de restricción de la competencia que deriven en la disminución del número y la calidad de los competidores y, por tanto, en una ulterior subida de los precios, lo que no se alegó en la demanda.

Prescindiendo de generalizaciones, pues sólo un análisis detallado podría permitir aseverar lo contrario, no consta que REPSOL CPP, en el concreto caso de D. Gustavo y en relación con la estación de servicio por él regentada, que es lo que constituye el objeto específico de este litigio (que no es el mismo que el de las actuaciones practicadas ante el TDC en relación a la red REPSOL, que cumplen otra finalidad), haya obstaculizado ni impedido que éste pudiese efectuar esa rebaja del precio con cargo a su comisión. Es más, en el propio contrato de 1 de octubre de 1994 está expresamente regulado el descuento sobre los precios de venta al público con cargo a su comisión (cláusula séptima ), además de que REPSOL reiteró su compromiso al respecto, mediante el envió el 7 de noviembre de 2001 (documento n° 15 de la contestación) de una carta en la que recordaba a su agente comisionista la posibilidad de ejercitar tal derecho.

Aunque este tribunal no persigue eludir el análisis riguroso del precedente problema, lo que no puede admitir es que a través del recurso se introduzcan alegaciones nuevas sobre datos de hecho que no se invocaron en la demanda y que, por tanto, habrían quedado al margen del debate. Nos estamos refiriendo a los pretendidos problemas que ahora dice el apelante que sufriría para poder hacer efectiva la reducción con cargo a su comisión como consecuencia de la aplicación en la facturación que remite REPSOL del Impuesto sobre el Valor Añadido gravando el denominado precio máximo y de la mecánica inherente al cobro informático por las tarjetas de crédito que operarían sobre un precio de venta al público prefijado. Si la parte actora consideraba que los aludidos hechos constituían mecanismos indirectos para conseguir que el precio recomendado pasase a operar en la práctica como un precio fijo, haciendo inviable el descuento con cargo a la comisión, debió haberlo así alegado en su demanda para posibilitar la contradicción al respecto de la parte demandada en cuanto a alegaciones y aportación de medios de prueba. Lo que no cabe es adicionar en sede de recurso nuevos datos de hecho (que podían conocerse y aducirse al tiempo de elaborar la demanda), que han de considerarse extemporáneos, por la necesidad de respetar el principio "pendente apellatione nihil innovetur". Además, debe recordarse que el artículo 2 del Reglamento (CE) n° 1/2003 , relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado CE , atribuye la carga de la prueba de la infracción a la parte que la alegue, lo que hubiese exigido demostrar suficientemente, en la fase procesal destinada a ello, y no limitarse a insinuarlo en el avanzado trámite de la segunda instancia, que se trataba de mecanismos difícilmente salvables para hacer efectiva la posibilidad de efectuar el descuento sobre los precios de venta al público con cargo a la comisión del agente.

No se constata, por tanto, que el contrato objeto de litigio entrañe restricciones espacialmente graves, como la que alega el recurrente, y por ende incompatibles con las exigencias del Derecho sobre la competencia, ni se justificaban en la demanda prácticas inherentes al cumplimiento del mismo que incurriesen en ese problema. Lo qué permite descartar la procedencia de declarar la nulidad del contrato, como ahora pretende el apelante en segunda instancia, por la pretendida infracción del artículo 81 del Tratado CE .

SÉPTIMO.- La imposición de las costas derivadas de la primera instancia supone la aplicación de la regla del vencimiento objetivo que recoge el n° 1 del artículo 394 de la LEC . La única excepción que se contempla en dicho precepto legal la constituye que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho para su resolución. De manera que para aplicar la excepción habrá que constatar en cada caso, apreciándolo y razonándolo de modo expreso, pues así lo exige el n° 1 del artículo 394 de la LEC , bien que los hechos sometidos a litigio no quedaron suficientemente aclarados o podían ser interpretados en sentido dispar, bien que jurídicamente la solución de la contienda era muy discutible, por no ser clara la norma reguladora del supuesto de hecho o suscitarse dudas a tenor de la jurisprudencia recaída en casos similares. Por lo que no basta con la mera alusión a la constatación de complejidad en el asunto, ni el empleo de fórmulas genéricas similares, para eludir la regla del vencimiento que conlleva la necesaria condena en costas para la parte vencida en el pleito.

Pues bien, no se aprecian razones suficientes para incluir al actor en esta excepción, pues la calificación de su contrato no era materia susceptible de generar dudas, ni este tribunal ha encontrado en la demanda razón alguna para cuestionar lo ajustado del mismo a las exigencias del Derecho de la competencia. Por lo que a falta de argumentos que permitan justificar la aplicación de la excepción, debe estarse a la regla general que conlleva la imposición a la parte actora, que resulta vencida, de las costas ocasionadas con el litigio por ella promovido.

OCTAVO.- Las costas derivadas de esta segunda instancia deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el n° 1 del artículo 3 98 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Gustavo contra la sentencia dictada el 30 de octubre de 2006 por el Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Madrid, en el juicio n° 25/2005 del que este rollo dimana, por lo que confirmamos, con todas sus consecuencias, el fallo desestimatorio de la demanda e imponemos a la parte apelante las costas derivadas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y envíese una copia de la misma a la Comisión Europea, por conducto de la autoridad española correspondiente, en cumplimiento del Reglamento (CE) relativo a la aplicación de las normas sobre competencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.