Sentencia Civil Nº 226/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 162/2012 de 10 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00226/2013

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.226

En la ciudad de Ourense a diez de junio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ourense, seguidos con el n.º 1158/10, Rollo de Apelación núm. 162/12, entre partes, como apelantes D. Jose Ignacio , y Dña. Dulce representados por la Procuradora D.ª Inés Fernández Ramos, bajo la dirección del Letrado D. Luis Fernández Ramos y, como apelado, Villa Alta Proyectos SL, representado por la procuradora D.ª Begoña Pérez Vázquez, bajo la dirección del Letrado D. Roque Méndez Robleda.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 21 de diciembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:DESESTIMAR la demanda interpuesta por la representación legal de Don Jose Ignacio y Dª Dulce contra la entidad Villa Alta Proyectos SL y en consecuencia absolver a la citada demandada de los pedimentos formulados en su contra, sin hacer expresa condena a las costas causadas '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Jose Ignacio y Doña Dulce recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

PRIMERO.-Se ejercitó en la demanda acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, alegando la parte demandante, que la edificación construida por la empresa demandada, lindante por el viento sur con la finca descrita en el hecho primero de la demanda, infringe las normas sobre distancias entre propiedades establecidas en el art.582 del C. Civil , puesto que los huecos abiertos en su fachada norte no guardan la distancia legalmente establecida en dicho precepto legal, ni la forma y modo exigidos en el art.583 del Código Civil , preceptos que a tenor de la demanda resultan vulnerados.

La ausencia de la distancia determinada en dichos preceptos legales, es admitida por la parte demandada, quien invocó en su defensa lo dispuesto en el art.584 del Cc , alegando que los preceptos precedentemente citados no resultan aplicables en el supuesto de edificios separados por una vía pública. Y entre ambas propiedades existe una zona de tránsito general de carácter público, de un ancho de 69 cms cedido al Ayuntamiento por la parte demandada en cumplimiento de las previsiones del plan general de ordenación urbana, al hallarse situada en suelo urbano consolidado, donde se configura tal franja de terreno como vial público, ejecutado en la parte correspondiente a la finca de la demandada. En consecuencia, habría de entenderse vinculada a su destino urbanístico, sin que sea de titularidad particular como pretende la parte demandante.

SEGUNDO.-Así planteado el debate, como bien indica la sentencia apelada, la cuestión controvertida se centra en determinar si la franja cedida al Ayuntamiento y urbanizada por la demandada, tiene o no el carácter de camino público a los efectos del art.584 Cc . La misma resolución, en una afirmación que no ha resultado combatida en el recurso de apelación, deja sentado, que en el plan general de ordenación urbana vigente, está prevista una acera peatonal en las traseras de los edificios de la calle RUA000 , lo mismo que en la parte trasera del edificio litigioso, confiriéndole una situación de continuidad. Espacio, que según las previsiones del plan, tiene salida a la c/ RUA000 . Añade la sentencia, en su análisis de la prueba documental aportada al proceso, que en los mismos instrumentos de planeamiento se preveía una acera peatonal en la parte trasera de los edificios ya urbanizada parcialmente por la demandada sobre terrenos sobrantes de su edificación, que fue objeto objeto de cesión al ayuntamiento, restando por urbanizar la parte de la acera correspondiente al actor, para conformar su anchura de cinco metros, prevista en el Poxm. y que de no ser cedida habría de ser expropiada, sin que hasta la fecha se hubiese iniciado ningún expediente expropiatorio.

Continúa señalando la sentencia apelada, que la realidad física muestra la existencia de una estrecha vía de 69 cm. (68,94) que permite, su conexión con vías públicas y terrenos privados, pavimentada que cuenta con unas escaleras construidas e integra lo que denomina como 'pasaje o serventía de paso de uso común', perfectamente transitable. Sentando como hecho probado que la citada franja de terreno da continuidad a la acera trasera de los edificios de RUA000 y 'permite un uso vecinal generalizado'.

Este último hecho, que se estima fundamental para la resolución de la Litis, no ha sido cuestionado por la parte apelante, sino más bien admitido en el recurso de apelación, al recoger como hecho probado de la sentencia, sin contradecirlo, que 'la franja en cuestión esta pavimentada, es de unos 80 centímetros de ancho con escaleras, y su uso permitiría conectar en su parte trasera las urbanizaciones en la misma línea de edificación y conectar con la RUA000 , sin que lo impidan unas cancillas colocadas por los propietarios del edificio NUM000 y NUM001 '. Así concluye la sentencia apelada, que el paso peatonal no es de dominio privado, por lo que las luces se reciben de un espacio público previsto en el planeamiento, destinado al servicio común de los vecinos que permite un uso general, estimando de aplicación lo dispuesto en el art.584 Cc .

TERCERO.-La propia parte demandante, admite en el hecho tercero de su demanda, que a la demandada se le exigía como requisito de edificabilidad, la cesión al dominio y uso público de un espacio para vial, por tratarse de suelo urbano consolidado, de acuerdo con lo dispuesto en el A 19 a) de la Ley Gallega 9/2002 de 30 de diciembre. Si bien, no habiéndose obtenido todos los terrenos necesarios para la configuración del espacio público previsto en el planeamiento, por no haberse consumado las expropiaciones necesarias, considera que tal previsión del Plan General de Ordenación Urbana, cuya existencia admite, no está ejecutada, ni materializada, por lo que no cabe considerar el terreno cedido por los demandados para tal finalidad como vial público, sin que proceda la aplicación del art.584 del Cc . Centrando su recurso de apelación en el aspecto administrativo de la cuestión, al alegar, que carece de eficacia jurídica la cesión del vial al concello, efectuada por la parte demandada y que la edificación infringía la legalidad urbanística, por lo que no cabía considerar el terreno cedido por los demandados como vial público.

CUARTO.-Sin embargo, ha resultado probado, como ya establece la sentencia apelada, en una correcta valoración de la prueba, que en cumplimiento de las previsiones del plan general de ordenación urbana, la entidad demandada, al edificar, ha urbanizado un espacio sobrante del solar de su propiedad situado entre la fachada posterior del edificio y el cerramiento de la finca del demandante, en la anchura precedentemente determinada. De necesaria cesión al Ayuntamiento, la cual, se formalizó mediante comparecencia del representante legal de la demandada ante el Concello, suscrita por el Alcalde en señal de aceptación, donde se lo califica como 'espacio libre'. De modo que, actualmente, dicho espacio resulta apto para el tránsito peatonal, como antes se expuso, tal como se acredita mediante el informe pericial practicado a instancia de la parte demandada y fotografías que se incorporan a dicho informe. La cesión de tal terreno sobrante, resultaba precisa para ajustarse a las previsiones del plan general y para la obtención de la licencia de edificación, la cual, en efecto, le fue concedida a la promotora demandada como se deriva de la prueba documental aportada al proceso y al rollo de sala (licencias números 2.587/08 y 11/11), resultando lo edificado conforme a la legalidad urbanística.

Resulta, así mismo de los informes emitidos por el Concello de Ourense, que el terreno sobrante que le fue cedido por la demandada está destinado a la construcción de una acera peatonal de cinco metros de ancho, según se deriva de la cartografía del plan general, que está ejecutada en parte y en lo que respecta a la parte demandada pendiente de la aportación del terreno restante que habría de serlo por el titular del terreno colindante o ser objeto de la expropiación pertinente, en su caso. El informe técnico emitido por el aparejador municipal, es concluyente, al señalar que dicho espacio está previsto como de uso público y en trámite de incorporación al inventario de Bienes Municipales, el espacio cedido por la empresa demandada, dentro del epígrafe Bienes Inmuebles, con un número provisional asignado -1.1.000543 (documento folio 142 de los autos). Habiendo admitido la recurrente, como antes se expuso, que 'permite un uso vecinal generalizado'.

QUINTO.-La STS de 22 de Diciembre de 2000 , señala que el concepto de vía pública del artículo 584 hace referencia a terreno que permita el tránsito y comunicación a su través, y no debe coincidir con el concepto administrativo y debe entenderse con carácter general que se estimará a estos efectos vía pública como el terreno de comunicación para transitar cualquier persona con independencia de anchura y ubicación, según determinada sentencia de esta Sala de 22 de noviembre de 1989 . Las Audiencias Provinciales interpretan de modo amplio el concepto de vía pública (en este sentido Sentencia Audiencia Provincial de Salamanca 25 de Octubre de 1993 y A.P. de Segovia de 6 de octubre de 1998 ) entendiendo por tal toda vía de comunicación de tránsito general siempre que no se pruebe que pertenece al dominio privado, aunque tampoco quede probado que sea bien de propiedad pública. En apoyo de tal interpretación extensiva cabe citar las SSTS 9 de marzo 1929 y 2 febrero 1962 , según las cuales, el art.584 tiene su aplicación a todos los terrenos que sirven para poner en comunicación y para transitar por ellos, ya en una o en otra forma, independientemente de su anchura y de las condiciones de policía o urbanización que puedan tener a otros efectos y de que en ellos están instalados todos los servicios municipales; por su parte la STS 23 febrero 1974 , declara que, ante la existencia de un camino, es irrelevante su conceptuación como público o privado, pues si se usa para el servicio de los vecinos que lo utilizan para llegar a sus finca, aunque no sea camino vecinal con criterio administrativo, no puede negársele el carácter de bien que no es de dominio y uso privado, y, por tanto, el autorizar abrir huecos que den a él no supone infracción del art.582, pues si no es propiedad privada ni del actor ni de los demandados y su uso en general de los vecinos, no puede conceptuar de dominio privado, lo que hace posible la apertura de huecos a que se refiere el art.584. Por consiguiente, será de aplicación el art.584 CC no sólo cuando entre los edificios o predios exista una vía pública propiamente dicha a que se refiere el art.344 (caminos vecinales y provinciales, calles plazas, etc.), sino también cuando exista una vía que sirva de paso o comunicación a una generalidad de personas, como puede ser la serventía ( SAP Las Palmas 6 octubre 1986 ).

SEXTO.-Atendiendo a tal conjunto probatorio, cabe concluir, como ya se hizo en la primera instancia, que se trata de un acceso peatonal transitable de uso general, cedido gratuitamente al concello como requisito necesario para levantar la edificación, conforme a la normativa urbanística, lo que presupone aceptación de tal cesión por el concello que además, según está previsto en el planeamiento, integrará un vial público, de modo que no puede afirmare que tal espacio sea de titularidad o pertenencia privada, como sostiene la parte apelante.

La STS de 7 de noviembre de 1994 , ha señalado que la cesión obligatoria que impone el art.67.3.a) de la Ley del Suelo de 1956 - hoy 83.3.1º del Texto Refundido de 1976- es circunstancia legal suficiente para legitimar el libre paso por dichos viales, aunque éstos no hayan sido cedidos por el urbanizador y aceptados por el Ayuntamiento en forma debidamente documentada, en cuanto que tales actos de cesión y recepción responden a la finalidad de traspasar al Ayuntamiento la obligación de mantenimiento y conservación de los viales, sin que la falta de formalización constituya obstáculo alguno a su uso como paso público de tránsito, desde y hacia lugares distintos de la propia urbanización.

La STS de 4 de marzo de 2011 , aun admitiendo que para hablarse de dominio público en sentido propio se requiere 'que esa cesión gratuita de viales, establecida en los sistemas de actuación urbanística, se lleve a cabo con arreglo a las normas de procedimiento aplicables', añade que la cesión impuesta a los propietarios de suelo urbano por la legislación urbanística, 'se produce con la correspondiente acta de entrega y recepción, que produce la transmisión al Ayuntamiento de la titularidad dominical'. Sin embargo estima la relevancia de tal requisito formal, cuando el objeto del proceso es la declaración de los terrenos como de dominio público, pero no para determinar' si asiste derecho a la parte demandante para el ejercicio de determinadas acciones, como la presente, en pretendida defensa de su propiedad sobre una zona de terreno cuando, según la normativa urbanística, dicha zona está destinada al uso público sin perjuicio de que no se haya efectuado formalmente por la propiedad el acto de cesión, lo que comporta la sujeción del propietario a dicha finalidad pública en consonancia con la propia función social que a la propiedad atribuye el artículo 33.2 de la Constitución Española '.

SEPTIMO.-A efectos de costas fue apreciada rectamente en la primera instancia la existencia de cuestión jurídica dudosa ( SSTS de 5 de Diciembre de 1982 , en relación con las de 2 de febrero de 1983 , 16 de junio de 1987 y 26 de septiembre de 1989 y demás precedentemente analizados) en razón de que la ejecución del vial proyectado en el planeamiento no está consumada, quedando pendiente el tramo que ocupará terrenos propiedad del demandante y otros, sin que se haya iniciado el expediente expropiatorio. Por lo que tampoco procede efectuar una expresa imposición respecto de las costas de la alzada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Ignacio y Doña Dulce contra la sentencia, de fecha 21 de diciembre 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ourense , en autos de Juicio Ordinario 1158/10, rollo de sala 162/12, cuya resolución se confirma, sin efectuar una expresa imposición de la costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso ,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.