Sentencia Civil Nº 226/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 81/2014 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 81/2014-1ª

INCIDENTE CONCURSAL Nº 592/2013 Dimanante de concurso núm. 442/12 (Concursada OptimisticFacts SL))

JUZGADO MERCANTIL Nº 10 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 226 / 2014

Sres. Magistrados

JUAN F. GARNICA MARTÍN

RAMÓN FONCILLAS SOPENA

JOSÉ M. RIBELLES ARELLANO

En Barcelona a 26 de junio de 2014

Vistosen grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de la Sección Sexta (calificación) del concurso de Optimistic Facts SL .tramitada con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 10 de Barcelona, pendiente en esta instancia al haber apelado Dª Santiaga , Dª Virginia , D. Eladio y Optimistic Facts SL.la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 7 de noviembre de 2013.

Han comparecido en esta alzada la procuradora de los tribunales Dª Anna María Feixas Mir en representación de los apelantes y D. Germán , administrador concursal, como apelado.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

· Calificar como CULPABLE el concurso de OPTIMISTICS FACTS, S.L.

· Determinar como personas afectadas por la calificación a DOÑA Santiaga , a DOÑA Virginia y a DON Eladio

· Inhabilitar a DOÑA Santiaga , A DOÑA Virginia y a DON Eladio para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de dos (2) años, quienes perderán cualquier derecho que tuvieran como acreedoras concursales o contra la masa

· Condenar a DOÑA Santiaga , a DOÑA Virginia y a DON Eladio , solidariamente, al pago a los acreedores de la totalidad del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa de la concursada, con exclusión de los créditos contra la masa

· No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación Dª Virginia y Dª Virginia , D. Eladio y Optimistic Facts SL. Admitido a trámite, se dio traslado a la Administración Concursal, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación dela sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 11 de junio pasado.

Actúa como ponente el Magistrado D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sociedad concursada Optimistic Facts SL es una de las cuatro empresas del Grupo Ideal Flor cuya función y objeto social consistía básicamente en la venta de flores y la decoración. Son parecidos, si no idénticos, los problemas que afligen a la empresa matriz que lleva el nombre del grupo y a nuestra concursada así como a sus administradores que han tenido que soportar la acción de la administración concursal en solicitud de la declaración de concurso culpable de las primeras y de responsabilidad concursal de los segundos.

Ha recaído recientemente, el 23/3/2014, sentencia sobre Ideal Flor S.L. y la que ahora se dicte ha de dar necesariamente la misma respuesta a los problemas que también son los mismos.

Las causas por las que el concurso se declaró culpable son las siguientes:

a) La genérica del artículo 164.1 LC , esto es, haber generado o agravado la insolvencia con dolo o culpa grave.

b) Incumplimiento sustancial del deber de llevar contabilidad ( artículo 164.2,1º LC ) e inexactitudes graves en la información suministrada con la solicitud ( artículo 164.2,2º LC ).

c) Demora en la solicitud del concurso ( artículo165.1.º LC ).

d) Omisión de la formalización de las cuentas anuales ( artículo 165.3º LC ).

2.El recurso conjunto de la concursada y de sus administradores, Dª Santiaga y Dª Virginia y D. Eladio , cuestiona la valoración de la prueba realizada por la resolución recurrida afirmando que no existe prueba de ninguno de los hechos que la misma ha tomado en consideración y que el juzgado mercantil les denegó de forma injustificada los medios de prueba propuestos por su parte para acreditar justamente los hechos contrarios. También se niega que el concurso pueda ser declarado culpable por cada una de las causas que la resolución recurrida ha tomado en consideración, así como que haya razones para declarar a los administradores citados como personas afectadas y para su condena al pago del déficit concursal.

SEGUNDO.-Antes de entrar a analizar y dar respuesta a los motivos de fondo del recurso, conviene señalar que sobre los medios de prueba denegados por el juzgado y reiterados en esta instancia, este tribunal ya se ha pronunciado mediante auto de 3/4/2014 , que no ha sido objeto de recurso por parte de las apelantes. En él se han dado las razones sobre la falta de necesidad de las pruebas y la decisión no ha sido discutida. Cuestión resuelta, por tanto.

También ha de señalarse, frente a la alegación de las apelantes de que la AC ha omitido presentar prueba sobre la concurrencia de las concretas causas legales de culpabilidad, que ha invocado y acreditado el hecho incontrovertido de la falta de presentación de libros de contabilidad correspondientes al ejercicio anterior al concurso, de lo que se deriva la concurrencia y consecuencias de dichos motivos, siendo los apelantes los que se han visto en la tesitura de tratar de justificar la omisión y así desvirtuar dichos motivos. Empeño que, como se la visto en la sentencia sobre Ideal Flor y se verá en la presente, no se ha visto acompañado por el éxito.

TERCERO. Sobre la causa de culpabilidad del artículo 164.1 LC

La sentencia de 27/3/2014 declara que ' Las presunciones de dolo o culpa grave que se deben tomar en consideración son las que explícitamente recoge el artículo 164.2 , con el carácter de presunción iuris et de iure que cabe deducir de la expresión «en todo caso» con la que se encabeza la enumeración de supuestos que el precepto efectúa, así como el artículo 165 , con el carácter de presunciones iuris tantum . Por ello, relacionada la causa de culpabilidad del artículo 164.1con la inexistencia de contabilidad, creemos que no existe razón alguna para diferenciarla de la causa establecida en el artículo 164.2.1º

Por tanto, no creemos que esta causa de culpabilidad hubiera de haber sido tomada en consideración de forma autónoma, lo que nos ahorra entrar en las consideraciones que el recurso efectúa sobre las razones (ciertamente que dudosas) que han llevado al juzgado mercantil a apreciarla.'

CUARTO. Sobre las causas de culpabilidad de los artículos 164.2,1 º y 2º LC

El informe de la AC fundamenta estos motivos de culpabilidad en que la concursada no presentó libros de contabilidad correspondientes al ejercicio 2011, anterior a la solicitud y declaración del concurso, y tampoco presentó las cuentas. En cuanto a la justificación proporcionada por la concursada sobre estas faltas: un problema o fallo técnico que afectó al servidor informático y ocasionó el borrado de los archivos contables en septiembre de 2011, la AC expone: (i) que no se puede considerar que haya sido acreditado su carácter fortuito; y (ii) aun en el caso de que admitiera ese carácter fortuito, la concursada actuó con negligencia por no haber conservado otras copias de seguridad informáticas o en papel.

Añade la AC que los datos reconstruidos, aparte de no poder ser considerados como equivalentes o sustitutivos de los contables oficiales que debía llevar y conservar la empresa, no son fiables pues son contradictorios con los del impuesto de sociedades, existiendo entre ambos grandes divergencias. Sin ir más lejos, según los datos del impuesto de sociedades hubo unos beneficios de 25.266'60 euros y según los datos reconstruidos facilitados a la AC unas pérdidas de 85.182'60 €.

En cuanto a la causa del artículo 164.2,2º, la AC dice que, aunque no aprecia que se haya producido una inexactitud grave en la documentación concursal presentada, ya sea antes de la presentación de la propia solicitud o con posterioridad a dicho momento, con la única salvedad de la contabilidad de 2011, sin embargo ello es suficiente para estimar que la concursada incurre en el supuesto de culpabilidad.

La concursada y sus administradores, como ya hicieron en primera instancia, sostienen que es falso que no se llevara contabilidad; que siempre se había llevado y, si bien no se pudo aportar la de 2011, fue como consecuencia del problema informático, hecho fortuito y desgraciado que afectó también a las copias de seguridad externas al propio sistema; que, en la medida de lo posible, se ha tratado de reconstruir, a través de empresas técnicas y contables, habiéndose aportado unos datos reconstruidos de cuya fiabilidad es difícil dudar si se considera que nadie ha impugnado la lista de acreedores confeccionada ni tampoco la masa activa. En cuanto a la causa del artículo 164.2,2º, simplemente no puede concurrir a partir de los propios hechos expuestos por la AC.

Debemos remitirnos a lo declarado en nuestra anterior sentencia, en el sentido de que: ' El incumplimiento del deber de llevar la contabilidad, como expresa la propia norma, ha de ser sustancial, esto es, ha de tener entidad suficiente como para impedir que la contabilidad que, en su caso, se pudiera llevar, permita conocer la situación económica y patrimonial del deudor concursado. Por consiguiente, no cualquier incumplimiento de las obligaciones contables comporta que se pueda aplicar la presunción de culpabilidad del artículo 164.2.1.º LC sino tan solo aquellos supuestos en los que el incumplimiento tenga cierta relevancia, esto es, impida que la contabilidad cumpla con la finalidad que le es propia, esto es, ofrecer la imagen fiel de las cuentas sociales.

El problema está en determinar cuándo el incumplimiento es sustancial y cuando carece de tal carácter. La doctrina propone que para ello es preciso llevar a cabo una interpretación sistemática y finalista de la norma que permita dotarla del contenido correcto.'

La interpretación sistemática lleva a considerar la ausencia de llevanza de libros, en el contexto y régimen del artículo 164, como algo extremadamente grave, constitutivo (' en todo caso')de una fuerte presunción de culpabilidad.

Desde el punto de vista teleológico, nuestra anterior sentencia sigue exponiendo que 'el artículo 164.2.1º obedece a la idea de sancionar la conducta consistente en el resultado de privar a los órganos del concurso de la información precisa para poder conocer y valorar la conducta del deudor y las razones que han determinado la generación o el agravamiento de la insolvencia, parece razonable aplicar la norma siempre que el incumplimiento que se haya producido haya sido objetivamente apto para producir ese resultado.

23. En el supuesto que enjuiciamos consideramos que estamos ante un incumplimiento sustancial del deber de llevar la contabilidad porque la concursada no ha aportado al concurso las cuentas correspondientes al ejercicio 2011, el último cerrado antes de la solicitud de concurso. La aportación de unos simples estados financieros no pueden suplir la falta de presentación de las cuentas, particularmente cuando el AC ni siquiera los considera fiables, por no hallarse respaldados por los correspondientes documentos contables que permitieran su comprobación y porque algunos de los parámetros de los que parten no se corresponden siquiera con los que aparecen en las últimas cuentas aprobadas.

24. No creemos que la falta de aportación de los libros de contabilidad correspondientes al ejercicio 2011 pueda encontrarse justificada, como afirman las recurrentes, en un caso fortuito. Las recurrentes alegan que se produjo una avería en el sistema informático en septiembre de 2011 que determinó la pérdida de todos los apuntes del ejercicio de 2011 y que dicha avería fue del todo imprevisible y afectó incluso a las copias de seguridad.

Si bien no negamos que pudiera ser cierta la producción del problema informático al que hacen referencia las recurrentes, no podemos aceptar que el mismo pueda justificar el resultado producido, esto es, la imposibilidad de disponer de libros de contabilidad de todo un ejercicio. Los sistemas informáticos utilizados para confeccionar la contabilidad, cualesquiera que sean su clase y condición, no son más que instrumentos auxiliares que facilitan el cumplimiento por parte de los administradores de sus obligaciones legales de llevar una contabilidad ordenada. Pero lo que no hacen esos sistemas es descargar a los administradores de sus obligaciones legales, esto es, no les sustituyen sino que meramente les auxilian. Por esa razón, cuando el sistema informático no cumple con las expectativas depositadas en él por los administradores, no pueden estos justificar su falta de responsabilidad imputándola al propio sistema.

En suma, el deber de diligencia que asumen los administradores respecto de sus deberes contables va mucho más allá de la confianza que puedan depositar en los instrumentos, personales o materiales, a través de los cuales deciden asumir el cumplimiento de sus obligaciones legales. De manera que el mero hecho de que la confianza depositada en esos instrumentos auxiliares resulte defraudada sin culpa del administrador no justifica el incumplimiento de una obligación de resultado como es la de llevar una ordenada contabilidad.

25. No queremos decir con ello que no podamos llegar a admitir la existencia de un verdadero caso fortuito cuando al administrador no le haya sido posible confeccionar la contabilidad de forma razonable por circunstancias que en absoluto le puedan ser imputables. Lo que queremos decir es que para poder llegar a la conclusión de que existe caso fortuito exonerante es preciso que se acredite algo más que el fallo de los sistemas o procedimientos adoptados: es preciso que también se acredite que los administradores habían adoptado todas aquellas medidas de diligencia que puedan ser consideradas como razonables y que a pesar de ello no se pudo evitar el resultado.

26. Todos los sistemas informáticos, por perfectos que se puedan representar a priori están sometidos a fallos. Esta podemos considerar que es una máxima de la experiencia adquirida que puede conocer el juez sin auxilio de ninguna pericial. Nosotros no nos atrevemos a emitir ningún juicio u opinión sobre la perfectibilidad (o sobre las deficiencias) del sistema que tenía implantado la concursada, al contrario de lo que ha hecho la resolución recurrida, que lo ha considerado como un sistema «enormemente complejo y con tendencia a los fallos». No obstante, en lo que sí debemos coincidir con la resolución recurrida es en su apreciación de que la concursada había confiado en exceso en tal sistema al no haber adoptado medidas de seguridad suficientes como para evitar el resultado que finalmente se produjo, la pérdida de toda la información contable. Esto segundo es lo que creemos relevante y lo de menos es si se hacían o no copias de seguridad cuando las mismas no han podido ser presentadas para permitir la recuperación de la información.

Por consiguiente, no creemos que resulte tan relevante como estiman las recurrentes si efectivamente se produjo la avería o cuáles fueron sus causas y sus consecuencias cuando no se ha probado que la concursada hubiera adoptado, como debía haber hecho, medidas alternativas suficientes como para permitirle poder llevar a cabo la confección de la contabilidad, aunque fuera de forma más costosa o trabajosa.

27. Coincidimos, por consiguiente, con la resolución recurrida en su apreciación de que el concurso debe ser considerado culpable al amparo de la causa establecida en el artículo 164.2.1º, atendido que, a pesar de los esfuerzos llevados a cabo para reproducir la contabilidad, el resultado no fue lo suficientemente fiable como para permitir conocer la verdadera situación patrimonial y financiera de la concursada y las causas que generaron o agravaron su insolvencia.

(...)

28. No basta que la concursada hubiera llevado contabilidad, en lo que insisten los recurrentes. No dudamos de que la pudieran haber llevado; lo relevante es que no la llevaban durante bastantes meses antes de la solicitud del concurso y que en el momento de la solicitud se pudo apreciar una ausencia de contabilidad que se extendía a un período superior a un año. Esa ha sido la razón por la que el juzgado mercantil ha apreciado la concurrencia de la causa de culpabilidad en examen y no podemos hacer otra cosa que compartir su conclusión.

Por otra parte, aunque también fuera cierto que la hubiera llevado en relación con el ejercicio 2011, ese hecho no lo podemos considerar acreditado cuando la misma no se ha aportado al AC y cuando ni siquiera se ha podido hacer de la misma una reconstrucción fiable.

29. En cambio, no podemos compartir que los mismos hechos también puedan constituir una causa de culpabilidad distinta, la prevista en el artículo 164,2.2º LC . Para que esta causa se pueda apreciar es preciso que se acrediten las concretas inexactitudes cometidas por el deudor en los documentos acompañados con la solicitud, lo que en el supuesto enjuiciado no creemos que haya ocurrido. El informe del AC ni siquiera hizo referencia a otras inexactitudes distintas a las derivadas de la falta de presentación de las cuentas y a que los estados presentados en su lugar no fueran suficientemente fiables. Ello, si bien hemos visto que constituye la causa del apartado anterior, no podemos considerar que por ese solo hecho también integre la causa de culpabilidad en examen.'

QUINTO. Sobre la demora en la solicitud del concurso. Artículo 165.1º LC .

Como en el caso de Ideal Flor S.L., la AC considera que la solicitud del concurso se produjo un año después de que cesara de facto su actividad, a lo que hay que añadir la inexistencia de contabilidad del ejercicio 2011, lo que incide en la conclusión de que la situación de insolvencia concurría en el momento del cese de la actividad.

También la concursada y los administradores se han opuesto señalando que la AC no ha señalado ni justificado ningún dies a quo. Alegan que tras formular las cuentas anuales del año 2010, la sociedad presentó un ERE resuelto en marzo de 2011 y que, reducidos los costes, siguió la comercialización en el establecimiento de la calle Cartagena, trayendo flores del local de Vilassar de Mar durante todo el año 2011 hasta que se hizo notar con toda su intensidad la crisis en la campaña de navidad, precedida del siniestro informático del mes de septiembre, lo que hizo que tuviera que efectuar la comunicación prevista en el artículo 5 bis LC en febrero de 2012.

La sentencia recaída en el caso de Ideal Flor valora especialmente como indicio valioso de que se había producido la situación de insolvencia el hecho de la liquidación de las relaciones laborales en marzo de 2011. En el propio escrito de oposición se dice que en la política de restricciones de gasto se eliminaron los costes financieros y bancarios al dejar de girar y descontarse papel, quedando limitada la actividad residual de ir vendiendo el género de que se disponía para destinar su producto.

La empresa había cesado su actividad digamos normal, actividad que había desempeñado hasta entonces, de compra de género, con la asistencia de personal, de actuación a través de circuitos bancarios, etc. y se había acogido a una actividad residual, podría decirse de liquidación de género existente con el fin de aportar fondos para pagar a los acreedores, no para mantener unas expectativas viables de normalidad comercial de futuro. Debemos concluir con nuestra anterior sentencia que en definitiva 'en marzo de 2011 la empresa no parecía viable y había entrado en una fase de liquidación de sus relaciones, aunque la sociedad no se hubiera disuelto ni tampoco hubiera instado el concurso. Podríamos decir que se trataba, por consiguiente, de una liquidación informal.'.Resulta obvio que la actividad no remontó, ni se logró mantener a los simples fines de obtener líquido para pagar a los acreedores, como lo prueba la presentación del concurso, y que la inexistencia de libros de contabilidad hacen incluso opinables estas débiles alegaciones exculpatorias de los apelantes. Por último, si ha quedado declarado por resolución firme que la empresa matriz quedó en situación de insolvencia con la antelación expresada respecto a la presentación de la solicitud de concurso, no puede deducirse que la sociedad de autos se encontrara extrañamente en situación boyante y de plena normalidad, máxime cuando los datos sobre su actividad marcan lógicamente una abierta y clara situación de dificultad y crisis.

SEXTO. Sobre la falta de formulación de las cuentas ( artículo 165.3º LC )

Nos limitaremos a transcribir el contenido de la sentencia sobre Ideal Flor sobre este punto.

'37. El recurso admite que las cuentas anuales de 2011 no se formularon pero por la concurrencia de una circunstancia adversa y justificada que lo impidió, el fallo del sistema informático.

38. Tampoco este motivo del recurso puede prosperar. A las razones que ya expusimos al analizar la causa de culpabilidad del artículo 164.2.1º debemos añadir que nada podía impedir a las administradoras formular las cuentas, aunque hubiera sido de forma tardía y aunque hubiera sido a partir de los parciales datos contables que admiten que tenían, particularmente cuando habían formulado las cuentas del ejercicio 2010 y defienden la eficacia de la reconstrucción. Nada puede justificar que se dejaran de formular las cuentas del ejercicio 2011, aunque hubiera sido fuera de plazo.'

SÉPTIMO. Sobre el importe de la condena de las administradoras

Nuevamente hay que seguir el criterio de la tan repetida sentencia de 27/3/2014 , que, tras un análisis desde las perspectivas legal y jurisprudencial del artículo 172.bis LC y con expresa cita de la postura del tribunal, reflejada, entre otras, en la sentencia de 15/4/2013 (ROJ SAP B 4377/2013) que, a su vez, recoge las consideraciones de las STS de 23 de febrero , 12 de septiembre y 6 de octubre de 2011 , acaba declarando lo que es extensible al caso presente por la identidad de los supuestos, haciendo remisión, en aras a la brevedad, al contenido de las citadas resoluciones para una mayor ilustración sobre el tema.

'45. Como reiteradamente hemos venido manteniendo, la causa del artículo 164.2.1º LC , particularmente cuando consista en el incumplimiento sustancial del deber de llevar la contabilidad, autoriza por sí misma la posibilidad de que pueda ser impuesta a las administradoras de la sociedad la totalidad del déficit, como con corrección argumentara el AC en su informe. La escasa fiabilidad de las cuentas de la sociedad, que impide conocer su situación contable, financiera y patrimonial de forma segura, ha determinado un déficit de información que impide conocer cuáles han sido las causas a las que resulta imputable el déficit concursal, razón que habilita a imponerlo en su integridad a los sujetos que con su conducta han propiciado que se hubiera producido. Así estimamos que resulta de la conjunta consideración del artículo 164 y 172 LC (actual artículo 172-bis), normas que establecen una doble presunción: de culpa y de nexo causal, que justifican la atribución del déficit cuando no existan otras causas reconocibles a las que imputarlo.

46. En el supuesto enjuiciado, no podemos conocer a qué concretos motivos distintos a los actos de las administradoras puede obedecer el déficit, pues nada han acreditado las administradoras en tal sentido, cuando era sobre ellas sobre quienes pesaba la carga de la acreditación de la posible concurrencia de otros nexos causales.

47. No consideramos como tal nexo causal la genérica invocación de la crisis económica, particularmente porque la actividad a la que se dedicaba la concursada, floristería, no podemos suponer que sea una actividad que especialmente haya resultado expuesta a la misma.

Por consiguiente, debemos mantener también en este punto el pronunciamiento impugnado, aunque por razones distintas.'

OCTAVO.- Costas

Por coherencia y convicción procede mantener el mismo criterio de la sentencia precedente por la coincidencia de los supuestos y motivos y no hacer imposición de las costas a la parte apelante, a pesar de haber sido desestimado el recurso, por cuanto consideramos que las cuestiones objeto del mismo presentaban dudas de hecho y de derecho que así lo determinan, aparte de que algunos de los concretos motivos han resultado estimados, aunque los mismos no tengan repercusión en los pronunciamientos.

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por Dª Santiaga y Dª Virginia , D. Eladio y Optimistic Facts SL contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil número 10 de Barcelona, de fecha 7 de noviembre de 2013 , sin hacer imposición de costas a dichas apelantes.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La sentencia que antecede ha sido leída y publicada por el magistrado ponente en el mismo día de su fecha y en acto de audiencia pública; doy fe.