Sentencia Civil Nº 226/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 461/2013 de 11 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Angel Sanabria Parejo

Magistrados: Doña Rosa María Fernández Núñez y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 4 de Cádiz

Asunto núm 822/2012

Rollo de apelación núm 461/2013

S E N T E N C I A Nº 226/2014

En Cádiz a once de abril de dos mil catorce.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio verbal sobre relaciones de una menor con sus abuela y tios seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Virginia , Flor , Agapito , Cornelio Y Guillermo defendidos por LA letrado SrA.Dª María Pérez Galvan y representados por la procuradora Sra. Puelles Valencia, y en el que es parte EL MINISTERIO FISCAL y recurrente y recurrida Sara defendida por el letrado Sr.Don Ángel Rovira García y representada por el procuradora Sr. Lepiani Velázquez.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 4 de Cádiz con fecha 19 de marzo de 2013 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando en parte la demanda inicialmente formulada por la representación procesal de Doña Virginia , Doña Flor , Don Agapito , Don Cornelio y don Guillermo , contra Doña Sara se fija el siguiente régimen de visitas de la menor, Carlota con los actores:

-durante los primeros tres meses las visitas se ceñirán solo a abuela y nieta y se llevarán a cabo los miércoles alternos, de las 17,30 a las 19,30 horas.

transcurridos tres meses la menor podrá estar con su abuela y tíos paternos todos los miércoles, de las 17,30 a las 20,30 horas y los domingos alternos de las 11 a las 20,30 horas, así como el día 25 de diciembre y el 6 de enero, de las 17 a las 20 horas.

Hasta que la menor cumpla los cinco años las visitas se desarrollarán en presencia de la madre.

No se hace expresa condena en costas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose admitido la prueba propuesta prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en tanto no contradigan los siguientes

PRIMERO.-En atención a la fundamentación legal invocada por la actora en su demanda y que vuelve a repetir en el escrito de interposición del recurso que consta unido a las actuaciones, diremos que el derecho de relacionarse los abuelos con sus nietos aparece regulado en el art. 160.2 del Código Civil desde la reforma de 21 de Noviembre de 2.003, que lo regula como un derecho a relacionarse, es decir, a comunicarse y tratarse el abuelo y nieto, configurándose así como un derecho y no como una mera facultad, y siendo su finalidad, no como un complemento de la patria potestad, de cuyas funciones no participa, sino la de contribuir al mantenimiento de la solidaridad y fomento de afecto en el ámbito de las relaciones de la familia extensa, todo lo cual se infiere de la lectura del Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 11 de Noviembre de 2.005 y 20 de Septiembre de 2.002 . Entendemos que se trata de un derecho de la persona íntimamente inserto en el ámbito de la familia. Su fundamento indiscutible es el interés del menor, en tanto en cuanto la referida relación favorezca su desarrollo integral, sin más limitaciones que la causa grave justificativa de su interrupción, apareciendo, también, como una limitación al ejercicio de la patria potestad en cuanto sus titulares no pueden impedir esa relación, salvo la concurrencia de la ya mencionada causa grave. Ahora bien, también es conveniente entender que el fundamento del derecho de los abuelos es diferente al de los padres, pues ni se ampara en la patria potestad ni en las relaciones paterno-filiales, sino únicamente en el interés del menor en cuanto contribuye a favorecer su desarrollo afectivo y personal. En todo caso, se trata de un derecho personal e intransferible de los abuelos, e independiente del que hubiera podido tener el hijo fallecido, progenitor de la menor, pero de menor ámbito que el de éste, que está destinado a facilitar el ejercicio de la patria potestad y de todos sus derechos y deberes.

Así llegamos al punto claro de este litigio, que es el de la extensión del derecho de que tratamos, y en relación a ello debemos señalar que la misma ha de ser variable, en atención a las circunstancias concurrentes, pero de menor entidad, lógicamente, que el derecho de visitas y relación del padre no custodio en el ámbito de la separación o del divorcio, pues ni por su naturaleza, fundamento o finalidad son equiparables. Y así mientras el derecho-deber del padre no custodio se encamina a permitirle y facilitarle el ejercicio de la patria potestad en sus diversas facetas, el derecho de relación con los abuelos trata de permitirle el trato o la relación personal con el nieto, pero no se dirige a atender a la custodia ni a la convivencia respecto del menor, que ni precisa ni exige, aunque una y otra pudieran ser convenientes, pero siempre subordinada al interés del menor, precisado de una estabilidad y de un entorno favorable y conocido y que le facilite sus relaciones familiares y extrafamiliares, máxime en el ámbito de un núcleo que después de una crisis trata de reorganizarse y readaptarse, presentándose en este sentido de importancia la atenta consideración a la voluntad o inclinación del menor.

Partiendo de tales consideraciones, y teniendo en cuenta que no se trata de permitirle a la actora la relación con su nieto, la cual la tiene reconocida y amparada con amplitud y en términos que estimamos muy generosos, y dado que los abuelos y tios, no puede nunca pretender suplantar a los padres( aunque falte uno de ellos), verdaderos obligados a velar por el hijo, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral ( artículo 154 del Código Civil ), y ni tan siquiera igualarse a ellos en el ejercicio de un derecho que para ellos, existiendo padres, no alcanza las connotaciones de deber que para éstos supone, y atendiendo a la total falta de prueba de la existencia de un interés del menor que no pueda debida y convenientemente ser satisfecho por su madre, se impone la desestimacion de la apelación, máxime si tenemos en cuenta la explícita pretensión formulada, que no afecta al reconocimiento y amparo de un derecho sino a una extensión precisa y tan amplia que estimamos carece de fundamento y no responde a un verdadero y justificado interés del menor, sino a un deseo de la abuela y los tíos de la menor

SEGUNDO.- Recurso formulado por Sara .- Dicho recurso gira en orden a la extensión conferida a las estancias y visitas con la abuela y tíos paternos de la menor y al modo en que la misma se ha señalado ha de celebrarse hasta tanto la menor no haya cumplido los cinco años. Ninguna de las dos pretensiones de modificación pueden tener acogida en esta alzada.

La primera, en orden a la extensión, se considera por la Sala que el régimen establecido es suficiente y a la vez necesario para una adecuada relación de la menor con la familia paterna. Es en esas edades en las que se fortalece el vínculo familiar y tan fuerte ha de ser en un rama de la familia como en la otra. En consonancia con lo expuesto anteriormente, no se puede pretender el establecimiento de un régimen al uso como si de relaciones con un progenitor no custodio se tratara, por ello se ha rechazado el recurso formulado por la contraparte. Más ello no puede llevarnos a situar la relación nieta-abuela-tíos a los extremos interesados por la madre de la menor, pues es ahora, en estas edades tempranas, como ya hemos dicho, en las que se forja el vínculo parental siendo que lo normal y habitual es que la relación con ellos se asiente en unas visitas y estancias al modo en que se ha dispuesto por la Juez a quo acertadamente, sin que ésta esté vinculada por lo dicho por la perito judicial, pues no existe ni puede existir dicho sometimiento.

En lo que se refiere al régimen de estancia de la madre o de presencia de ésta hasta que la menor cumpla cinco años, si lo que se pretende con dicha cautela es la evitación de comentarios o de actitudes hacia ésta en presencia de la menor, dada la conflictividad que los tíos paternos tienen respecto a ésta focalizando la muerte del hermano hacia la ex pareja de éste, entiende la Sala que el problema no se resuelve por dicha vía ya que la menor por la relación anterior con sus tíos y abuela, tiene conciencia de éstos y no es necesario que la madre esté necesariamente presente durante el desarrollo de las visitas, antes al contrario, la medida establecida sí que genera una tensión innecesaria que ha de ser evitada a toda costa. Ello sin perjuicio de hacer un llamamiento a las partes, recordándoles que los efectos perjudiciales que actitudes hacia la madre de la menor proyectados durante la visita o estancia de la pequeña, que determinen un problema o un conflicto en el desarrollo de Sara , podrá dar lugar, les guste o no, a la suspensión o supresión de las visitas que tanto anhelan. La Sala entiende que ello supone el mejor y más palpable acicate de cara a la evitación de comentarios o insidias que perturben la referencia que tiene Sara de su madre. Su perturbación solo acarrea la posibilidad de pérdida de dichas visitas y estancias y a buen seguro, evitaran todo comentario o referencia negativa de aquella. Por lo demás, la presencia de éstos junto con su abuela, será más que suficiente de cara a garantizar no ya la seguridad de la menor sino el disfrute familiar con Sara , quien por otra parte, no necesita la presencia de la madre pues tiene muy claras las referencias parentales de su abuela, sus primos y tios paternos. Carece de sentido la progresividad y medidas colaterales cuando la menor tiene conciencia clara de sus vínculos familiares y de parentesco. Por ello aún cuando no se estime el recurso formulado por la madre de la menor ni el interpuesto por la abuela y tíos de Sara , sí que la Sala en evitación de problemas en la relación de ésta con su abuela, tíos y primos, considera que la imposición de la presencia de la madre en las visitas y estancias de la menor con su abuela y tios paternos lo único que puede generar es tensión e inestabilidad. La transmisión inconsciente de negatividad u hostilidad hacia la madre de la menor en presencia de ésta, lo único que puede generar en el futuro para los demandantes es que su constatación determine la posibilidad ( y desde aquí se avisa), de la suspensión o supresión de la relación de éstos con Sara , por lo que ya cuidaran los unos por los otros de evitarlo sabedores de los perniciosos efectos que ello puede tener para todos ellos, sin distinción, pero a nada coadyuva la presencia de la demandada.

TERCERO.-Los asuntos de familia tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc.'

Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Por esta Sala se considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, razonando si en el mismo se aprecian serias dudas de hecho o de derecho ante las situaciones de todo tipo que subyacen en los procesos de familia y la yuxtaposición y/o enfrentamiento entre los contendientes, a las que coadyuvan circunstancias personales, económicas, laborales, etc., por lo que este Tribunal no acostumbra, salvo mala fe o temeridad en este tipo de procesos, imponer expresamente a las partes las costas procesales causadas, y en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, planteamiento que debe entenderse amparado en la expresión dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Virginia , Flor , Agapito , Cornelio Y Guillermo y el formulado por Sara contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 4 de Cádiz en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, a excepción de la previsión (que se suprime) de que hasta que la menor cumpla los cinco años las visitas se desarrollarán en presencia de la madre.Sin costas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con la prevención de ser firme por no caber contra ella recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./