Sentencia CIVIL Nº 226/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 375/2017 de 17 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO 00226/2017
Rollo Núm. ....................375/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.. 5 de Talavera.-
Incapacitación Núm..... 770/2015.-
SENTENCIA NÚM. 226
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a diecisiete de octubre de dos mil diecisiete.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 375 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Talavera de la Reina, en el juicio de incapacitación núm.
770/15, en el que han actuado, como apelantes Maximiliano y Vanesa , representados por la Procuradora
de los Tribunales Sra. Pintado Vázquez y defendidos por el Letrado Sr. García Muñoz; y como apelado, el
MINISTERIO FISCAL.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Talavera de la Reina, con fecha 16 de junio de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: ' Estimándose la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal, se declara a D. Roque , en total incapacitación para gobernarse por si mismo y administrar sus bienes. Acordando la prórroga de la patria potestad que venían ejerciendo sus padres.

Diríjase exhorto al Juzgado de Primera Instancia encargado del Registro Civil acompañándose testimonio de esta resolución para que se lleve a efecto la inscripción de la incapacitación con la extensión y límites de la misma y que quedará sujeto a la patria potestad'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Maximiliano y Vanesa , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y personado el recurrente se formó el oportuno rollo, que siguiendo por sus trámites a dado lugar a la celebración del correspondiente juicio, donde la parte apelante ha solicitado se dicte sentencia la que se estime íntegramente el recurso de apelación y se revoque la sentencia de instancia, en tanto que el apelado instaba que se confirme la resolución recurrida.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia del juzgado de instancia que declaró la incapacitación del hijo de los recurrentes y acordó la prórroga de la patria potestad de los mismos, siendo este el único pronunciamiento objeto de discusión al pretender excusarse del ejercicio de la patria potestad por imposibilidad para su correcto cumplimiento.

Se alega en primer lugar vulneración de normas y garantías procesales ocasionadoras de indefensión al permitir el juez que el defensor judicial del presunto incapaz, su propio padre hoy recurrente, nombrado en la instancia al presentarse la demanda por el Ministerio Fiscal, pudiera renunciar al nombramiento de abogado y procurador al estar conforme con la incapacitación de su hijo, así como el no haber oído a otros parientes del presunto incapaz y no contener la sentencia información sobre su firmeza y sobre los recursos pertinentes; en segundo lugar se alega la existencia de hechos nuevos consistentes en agresiones físicas del incapaz a su madre, el internamiento del mismo en un centro de la Junta de Comunidades y la asunción por la misma provisionalmente de la tutela del incapaz hasta que se resuelva definitivamente acerca de la tutela definitivamente.



SEGUNDO : Respecto a la vulneración de normas o garantías procesales se aprecia que fue el propio recurrente quien rechazó nombrar abogado y procurador como él mismo reconoce, por lo que no puede pretender en esta alzada que se han vulnerado sus derechos al haber sido él quien renunció a los mismos voluntariamente, además de tratarse de una garantía a favor del propio incapaz, no del nombrado defensor judicial del mismo. Por otro lado no expresa qué otros parientes del presunto incapaz debieron ser oídos y en qué habría influido en la decisión de incapacitarle. Por último es evidente que el no contener la resolución el régimen de recursos ninguna indefensión le ha ocasionado pues ha interpuesto el que nos ocupa en tiempo y forma. Además esa información no forma parte de la resolución sino de la notificación de la misma.



TERCERO: Decíamos en nuestra sentencia de 28 de noviembre de 2001 en relación con una sentencia que declara la incapacitación de una persona mayor de edad y rehabilita la patria potestad que el requisito de la convivencia con el incapaz ' no puede ser entendido en su sentido literal, pues ello dejaría fuera de la posibilidad de prórroga, precisamente los casos más graves de incapacidad, es decir, aquellos como el presente, en que el sujeto, por su grave estado de retraso o enajenación, requiera de su internamiento en centro adecuado. Evidentemente el sentido del requisito de la convivencia se refiere a que el incapacitado no conviva con otra persona distinta de sus padres (por ejemplo con un hermano, con una pareja de hecho, etc.), supuestos en los que la rehabilitación podría no tener sentido, pero sin duda se comprenden en el precepto los incapaces que ingresados en un centro han convivido hasta entonces con sus padres, pues si no, prácticamente quedaría desprovisto de contenido .

Se alega por último que la madre es persona mayor, aquejada de sordera y ceguera casi total, con la movilidad limitada y que la incapaz se muestra agresiva con ella. Las primeras circunstancias, que están suficientemente acreditadas, no son causa que pueda ser invocada por quien pretende ser tutor, sino por analogía con el art. 251, por quien pretende excusarse del cargo, es decir, la propia madre, si es que fuera concebible excusarse de la patria potestad, lo que no parece posible como veremos.

El hecho de que la incapaz se muestre agresiva con su madre, se trataría de una circunstancia preexistente al momento actual, en el que como el propio recurrente aduce, las vacaciones las pasa precisamente con su madre, lo que no tiene porque alterarse pese a la constitución de una tutela.

Segundo: Además de todo lo anterior, entiende la Sala que en realidad el recurrente, hermano de la incapacitada, carece de legitimación para pretender ser nombrado tutor frente a la decisión judicial que acuerda la rehabilitación de la patria potestad, y solo al padre o madre rehabilitados, les correspondería alegar las causas por las que entendieran que no se ha de rehabilitar la patria potestad. Y aún ello es más que discutible, pues como ya hemos apuntado más atrás, no parece posible la excusa para el ejercicio de la patria potestad rehabilitada o prorrogada, pues esta se rige por normas y principios diferentes a los de la tutela, pues el propio art. 171, señala que la misma se ejercerá con sujeción a lo dispuesto en la sentencia de incapacitación y subsidiariamente por la regla del presente título, es decir, el Título VII del Libro Primero relativo a las relaciones paterno filiares, en tanto que la tutela se regula en el título X. Y así como no es concebible que un padre se excuse del ejercicio de la patria potestad por razones de edad, enfermedad o difícil convivencia con sus hijos menores, pues la misma no es un derecho sino un deber, del mismo modo, la patria potestad prorrogada o rehabilitada, que se rige por las mismas normas, por ser también un deber de derecho de familia, entendemos que resultaría inexcusable'.

Entendemos que esta situación a la que aludíamos en nuestra mencionada sentencia no se ha modificado tras la ratificación por España de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, pues el Código Civil a diferencia de lo establecido en el Código de Familia de Cataluña sigue sin admitir la renuncia a la patria potestad prorrogada o rehabilitada estableciendo el art 169 que la patria potestad se acaba por motivos tasados, concretamente por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo, por la emancipación y por la adopción del hijo. Entendemos que es un derecho deber irrenunciable, con las obligaciones y derechos comprendidos en los art 154 y siguientes del CC (los padres administran los bienes de sus hijos, adoptan las decisiones más trascendentales en relación con los mismos etc), cumpliendo los padres muchas otras funciones además de la mera convivencia con el hijo, que en este caso ni siquiera se da, como son su representación legal, la administración de sus bienes, el acordar su internamiento con autorización judicial etc, pudiendo en todo caso los progenitores en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad. ( art 154.). Resultaría contrario a lo preceptuado en el CC que teniendo padres el incapaz viera su patrimonio administrado por una entidad pública de protección, o que esta y no sus padres decidiera si el mismo debe ser internado y donde, o si puede o no celebrar un contrato o aceptar o repudiar una herencia que le pudiera corresponder.

Por el contrario, el art 236 - 36 del Código de Familia de Cataluña si establece expresamente que 'La potestad parental prorrogada o rehabilitada se extingue por las siguientes causas:... e) La solicitud de quienes ejercen la potestad prorrogada, judicialmente aprobada, si la situación personal y social de estos y el grado de deficiencia del hijo incapaz impiden el cumplimiento adecuado de su función.'

CUARTO : En el caso que nos ocupa, ni el internamiento del incapaz en un centro de la Junta de Comunidades y la asunción por la misma provisionalmente de la tutela, ni las agresiones físicas del incapaz a su madre o la incapacidad física de ambos progenitores para someter a control al incapaz por su agresividad, para lo que se sienten impotentes, son motivos de extinción de la patria potestad prorrogada porque como decimos la misma obedece a los mismos principios que la patria potestad sobre los menores y no a los de la tutela y así como no es concebible que un padre se excuse del ejercicio de la patria potestad por razones de edad, enfermedad o difícil convivencia con sus hijos menores, pues la misma no es un derecho sino un deber, del mismo modo, la patria potestad prorrogada o rehabilitada, que se rige por las mismas normas, por ser también un deber de derecho de familia, entendemos que resultaría inexcusable'.

Lo anterior evidentemente no excluye que los padres puedan decidir internar al incapaz en un centro o establecimiento adecuado y seguir recibiendo cuantas ayudas correspondan de la administración con independencia de que la Junta de Comunidades sea o no la tutora del incapaz, y evidentemente como establece el art 154, recabar en el ejercicio de su función, el auxilio de la autoridad, a lo que tienen perfecto derecho aunque la Junta de Comunidades no sea declarada tutora del incapacitado.



QUINTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en atención a la materia objeto del recurso.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Maximiliano y Vanesa , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Talavera de la Reina, con fecha 16 de junio de 2016 , en el procedimiento núm.

770/15, de que dimana este rollo, sin condena en costas a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-