Sentencia CIVIL Nº 226/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 636/2016 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867115
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N.I.G.: 0830542120148008781
Recurso de apelación 636/2016 -E
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Vilafranca
del Penedés
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 39/2014
Parte recurrente/Solicitante: BMN GESTION DE ACTIVOS SGIIC SA
Procurador/a: Francesc Ruiz Castel
Abogado/a:
Parte recurrida: Romulo
Procurador/a: Alex Martinez Batlle
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 226/2018
Magistrados:
Asuncion Claret Castany
Miguel Julian Collado Nuño
Jose Manuel Regadera Saenz
Barcelona, 17 de mayo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 29 de julio de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 39/2014 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Vilafranca del Penedés a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aFrancesc Ruiz Castel, en nombre y representación de BMN GESTION DE ACTIVOS SGIIC SA contra Sentencia - 14/10/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Alex Martinez Batlle, en nombre y representación de Romulo .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuest por el procurador Montserrat Sangerman Ramells, en representación de Romulo , frente a Caixa Penedes Gestio SGIIC, SA actualmente denominada BMN Gestión de Activos SGLLC SAU, representada por el procurador Mª Carme Sole Esteve y en sus méritos vengo en condenar a esta a fin de que pague al actor la cantidad de ciento un mil seiscientos cincueta y un euros (101.651 euros), con más sus intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente, e imponiéndole las costas del procedimiento.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 10/05/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Asuncion Claret Castany .

Fundamentos

PRIMERO.- Reclama el actor D. Romulo frente a CAIXA PENEDES GESTIO S.G.I.I.C. S.A. ( hoy BMN GESTION DE ACTIVOS SOCIEDAD GESTORA DE INSTITUCIONES DE INVERSION COLECTIVA SAU) por incumplimiento contractual al amparo del art.1100CC la cantidad de 104.201€ sobre la base de que es el daño irrogado pues se trataron de disposiciones dinerarias inconsentidas de un Fondo de Inversión de disponibilidad mancomunada, juntamente con su entonces esposa Dña. Evangelina , numero NUM000 . de saldo inicial 100.000€ mediante la falsificación de la firma suya por la entonces pareja, sin haber adoptado la Caixa la diligencia exigible al no exigir ni la doble firma ni comprobar la propia al no haber autorizado ninguna disposición, restando un saldo actual de 145,23€.

La sentencia de instancia tras desestimar la falta de legitimación pasiva aducida por la demandada sobre la base de ser la demandada la mercantil titular del fondo de inversión habiéndose limitado a ejecutar las ordenes de la comercializadora , Caixa Penedés luego Mare Nostrum, luego Banco Sabadell, al entender existe solidaridad, y que se trata de un solo contrato o fondo de inversión, aun cuando cambió de denominación, y a tenor del documento de fecha 15 de enero de 2010 de disponibilidad conjunta, y al haberse realizado un total de 98 disposiciones del fondo sin exigir la doble firma o hallándose falsificada la del actor, a tenor de la prueba pericial practicada, procedía condenar a la demandada al pago de la suma de 101.651€ con expresa condena en costas.

Frente a dicha sentencia se alza el recurrente interesando la revocación en base a lo que sigue: 1)Falta de acción por infracción del articulo 1256CC pues se dirige la demanda frente a las titulares del fondo de inversión por el hecho de si hubo falta de diligencia en la comprobación de las firmas de las ordenes de disposición del fondo de inversión en vez de hacerlo frente a la comercializadora; 2) Inexistencia de prueba de pacto de disposición conjunta e inaplicabilidad del art.1288CC ; 3) Cumplimiento del contrato de fondo de inversión pues el actor ha percibido la totalidad de los reintegros pues estos se hacían en la cuenta señalada en el fondo ,de titularidad indistinta de D. Romulo y Dña. Evangelina ;4) Subsidiariamente pluspetición, pues del dictamen pericial resultan falsificadas firmas por un total de reintegros de 61.141€, y además de ser el fondo mancomunado de firma solo podría reclamar el 50%.



SEGUNDO. - Comenzando por el primero de los motivos la falta de acción por falta de legitimación pasiva de CAIXA PENEDES GESTIO SGIIC SA , hoy la recurrente, en tanto entiende que como sociedad titular del Fondo de Inversión ninguna responsabilidad le cabe imputar si no a la entidad comercializadora del producto CAIXA PENEDES por cuanto la falta de diligencia en la comprobación de las firmas en todo caso corresponde a los empleados de la sociedad gestoras del fondo, entonces CAIXA PENEDES, extinguida, luego MARE NOSTRUM y ahora BANCO SABADELL, pues la demandada se limito a cumplir las ordenes dadas poco cabe añadir al razonamiento del juzgador de instancia que en aras a la brevedad es asumido íntegramente en la alzada.

El iter procesal previo al proceso con el acto de conciliación interpuesto y la contestación dada por CAIXA DE ESTALVIS PENEDES indicando que la demandada debía ser la hoy demandada, CAIXA PENEDES GESTIO S.G.I.I.C, SA, inclusive las previas diligencias preliminares frente a la aquí demandada quien fue la que acompañó los justificantes de los reintegros sobre el fondo de inversión de autos, constituyen actos propios causando estado y que veda la postura contradictoria que se adopta en el litigio. Además, las dos entidades pertenecen al mismo grupo empresarial y actúan frente a terceros indistintamente como una u otra, pues aun cuando se indico al actor la necesidad de demandar precisamente a quien hoy soporta la acción de responsabilidad por negligencia, si vemos en la documentación aportada tanto en cuanto al Fondo de Inversión como los reintegros de los fondos el nombre y logo de Caixa Penedés sale en todos ellos.

Por ello perece el motivo.



TERCERO.- En cuanto al segundo de los motivos insiste el recurrente en que el Fondo de Inversión de autos documentado al folio 14 y de fecha 1 de diciembre de 2005, denominado 'FONPENEDES DINER FI ', y firmado por los participes: el actor y la Sra. Evangelina y CAIXA PENEDES, ninguna relación guarda con el acompañado al folio 13 denominado 'FONPENEDES RF CURT TERMINI' de fecha 15 de enero de 2010, y no firmado por nadie; y como en el primero nada dice sobre el régimen de disposición, a diferencia del segundo en el que consta 'CONJUNTA', ello implica que no se trata del mismo Fondo y por ello al nada disponer sobre el régimen de disposición este es indistinto.

Ninguna oscuridad resulta de ambos documentos, el problema que se plantea es que, al tener distinta denominación y fecha, y no constar la firma en el del año 2010 en el que consta las condiciones particulares y por lo que interesa el régimen de disposición 'conjunta' a diferencia del de el año 2005 en el que no consta ninguna condición particular sobre el régimen de disposición-ni tampoco del régimen de responsabilidad- la recurrente entiende que se trata de distintos Fondos, y al no constar nada en el primero de fecha 1 de diciembre de 2005 sobre el régimen de disposición este debe ser indistinto, a falta de pacto.

No podemos acoger las conclusiones del recurrente pues del reexamen de los dos documentos de fechas 1 de diciembre de 2005 y el segundo de 15 de enero de 2010 hemos de concluir que se trata del mismo Fondo de Inversión aun por razones propias de la materia el nombre hubiere cambiado. Y ello por cuanto consta en el de fecha 2010 ante todo se trata de un duplicado, por lo que no extraña carezca de firma. Y lo mas importante los datos de constitución, registro ante la CNMV y Registro Mercantil de Barcelona son idénticos en uno y otro: 1- 2/08/1994; 2- 00139; 3- foli 47, volum 27.343 y full B 117085 I, vid folios 13 y 14. La misma cuenta de traspaso: NUM001 . Y el mismo numero al comienzo del contrato: NUM002 Los participes son también idénticos aun cuando hubieren cambiado de domicilio. Por ello tratándose de idéntico Fondo de Inversión y resultando de las condiciones y características particulares que el régimen de disposición establecido expresamente fue el conjunto o mancomunado resulta en consecuencia que para cualquier disposición o reintegro sobre dicho fondo se precisaban las firmas de los dos participes esto es del Sr. Romulo y de la Sra. Evangelina .

El motivo perece.



CUARTO.- En cuanto a la negligencia que se imputa a la entidad demandada al admitir se hicieran reintegros desde el año 2006 (30 de enero de 2006) al 2008 (24 de enero de 2008) por un total de 98, como resulta de la prueba practicada, en especial de la contestación dada por Banco Sabadell a los folios 298 y 299, en el que se hace constar en cuanto al Fondo de Inversión de Caixa del Penedés numero NUM003 (luego por las sucesivas transmisiones operadas por cesión del negocio cambia de numeración) además 'DISPONIBILIDAD CONJUNTA 'en relación a la contestación de Mare Nostrum a los folios 262 a 286 sin constar con la firma de los dos participes o bien con la firma falsificada del actor, a tenor del dictamen pericial caligráfico acompañado a la demanda como documento numero 11 y ratificado en el acto del juicio, es decir se consintió por CAIXA PENEDES la disposición del Fondo de Inversión de modo reiterado haciendo reintegros sin contar con el consentimiento de uno de los titulares y participes del Fondo, el actor ,al hallarse la firma falsificada o en algunos, los primeros con la firma tan solo de la otra participe, cuando se trataba de un Fondo de disposición conjunta o mancomunada, la prueba practicada ya citada así lo asevera.

Al respecto de la negligencia dice la STS 1015/2007 , dice que '[...]esta Sala tiene declarado que el silencio por parte de los titulares de las cuentas bancarias frente a los extractos remitidos regularmente por el banco puede implicar, si no la expresión de una voluntad negocial dispositiva o de fijación, una prestación tácita de conformidad de naturaleza confesoria en cuanto a la autorización de las operaciones reflejadas sometida a la apreciación probatoria mediante las reglas de la sana crítica', concluyendo que el silencio sólo ha de tener relevancia cuando la ley le asigna un cierto efecto o cuando se hace preciso una manifestación de voluntad que se omite. La STS 277/2006, de 24 marzo , dictada en un caso en el que se efectuaron una serie de disposiciones por persona desconocida en la cuenta corriente de un titular ya fallecido, señala lo que se reproduce: 'Ciertamente el silencio aquí, como prestación tácita de conformidad no es, como ha puesto de relieve la mejor doctrina, una verdadera declaración de voluntad negocial dispositiva, a la que se pudiera conceder una eficacia constitutiva o el carácter de 'negocio jurídico de fijación' que haga definitivamente inatacable el saldo aprobado, sino que hay que atribuirle naturaleza confesoria, con valor que el derogado el artículo 1232 CC consideraba susceptible de impugnación por 'error de hecho' y que se ha de considerar ahora siempre sometido a las reglas de la sana crítica ( artículo 316.2 LEC vigente). Posición que es compatible con la sostenida por la jurisprudencia en torno al valor del silencio como declaración de voluntad en aplicación del principio quis siluit cum loqui debuit et potuit consentire videtur, con arreglo a cuya máxima se trata de apreciar no el mero silencio sino que se pueda y se deba responder ( Sentencias de 21 de marzo de 2003 , de 29 de febrero de 2000 , de 17 de noviembre de 1995 , de 11 de junio de 1991 ), pues para dar valor al silencio ha de trascender su carácter meramente negativo, ya que solo ha de tener relevancia cuando de antemano es tenido en cuenta por la Ley para asignarle un cierto efecto o cuando se hace preciso una manifestación de voluntad que se omite ( Sentencia de 19 de diciembre de 1990 )'.

Dice la STS de22 de septiembre ce 2005: 'Aun cuando esta Sala, en relación con el pago por entidad bancaria de cheques falsos o falsificados, ha estimado de aplicación la doctrina del riesgo profesional inherente al tráfico bancario de modo que la entidad librada debe sufrir por lo general el daño cuando hace efectivo un cheque cuya firma resulta ser falsa pues «la diligencia exigible al Banco no es la de un buen padre de familia, sino la que corresponde al demandado como Banco, comerciante experto que, normalmente, ejerce funciones de depósito y comisión» ( SSTS, de 15 de julio de 1988 y 9 de febrero de 1998 , entre otras), y «constituye una muy constante doctrina jurisprudencial en torno a la responsabilidad económica que puede surgir del abono de talones y de cheques falsificados, la de proyectar ésta sobre los bancos que los hubiesen satisfecho, actuando negligentemente o por error, y aun cuando hubiese sido de buena fe» ( STS, de 1 de marzo de 1994 ), tal imputación general de responsabilidad ha de ceder por la necesaria aplicación del artículo 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque cuando se acredita la negligencia del titular de la cuenta en la custodia del talonario de cheques o cualquier otra forma de actuación culposa.' De aquí ha mantenido esta Sala que, según determina la sentencia de 9 febrero 1998 , con cita de la de 15 julio 1988 , '[l]a diligencia exigible al Banco no es la de un buen padre de familia, sino la que corresponde al demandado como Banco, comerciante experto que, normalmente, ejerce funciones de depósito y comisión, por lo cual, según establecen los artículos 255 y 307 del Código de Comercio , se le exige un cuidado especial en estas funciones[...]' En concreto, en relación con la responsabilidad contractual de los bancos y demás entidades de crédito, viene siendo doctrina comúnmente admitida que la diligencia exigible al banco no es la de un buen padre de familia, sino la que corresponde al demandado como banco, comerciante experto que, normalmente, ejerce funciones de depósito y comisión, por lo cual, según establecen los artículos 255 y 307 del Código de Comercio , se le exige un cuidado especial en estas funciones, sobre todo si se tiene en cuenta que las entidades bancarias encuentran una buena parte de su lucro en tales cometidos.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 1 marzo 1994 , ha declarado que constituye una muy constante doctrina jurisprudencial en torno a la responsabilidad económica que puede surgir del abono de talones y de cheques falsificados, la de proyectar ésta sobre los bancos que los hubiesen satisfecho, actuando negligentemente o por error, y aun cuando hubiese sido de buena fe.

En cuanto a la concurrencia de culpa del cliente, es asimismo doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2000 , que cita las Sentencias 16 de noviembre de 1983 , 15 de julio de 1988 , 1 de marzo y 18 de julio de 1994 ), la que partiendo de la base de la responsabilidad por culpa de la entidad bancaria, admite que la misma puede ser atenuada, compensada, e incluso excluida, según la conducta del titular de la cuenta bancaria y que incida sobre los hechos, sin que, en cualquier caso, dichas sentencias instituyan normas concretas que se puedan aplicar a todos los casos con generalidad, y mucho menos tengan una naturaleza apriorística.

En definitiva, debemos concluir que los empleados de CAIXA PENEDES, hoy la demandada, no actuaron con la diligencia exigible que correspondía como banco, esto es, con un cuidado especial en la gestión del Fondo de sus clientes, concurriendo de esta forma el primero de los requisitos de la acción ejercitada, consistente en la existencia de una acción u omisión antijurídica y negligente. En cualquier caso, acreditada la falsedad de las firmas de uno de los participes o su ausencia cuando la disposición del Fondo era conjunta o mancomunada, la falta de diligencia de la entidad bancaria, el incumplimiento del contrato por parte de Caixa Penedés que, actuando al menos con una ligereza inexcusable en la gestión del Fondo de Inversión cuyo depósito le había sido encomendado, no se aseguró de la concurrencia de las dos firmas mancomunadas de los participes exigibles para la retirada de fondos o reintegros, o bien no se apercibió de la firma falsificada de uno de ellos, el actor, aun la evidente disimilitud en relación a la propia firma indubitada que se estampó o rubricó en el Fondo de Inversión; incumplimiento del que no cabe sino deducir la postulada responsabilidad por incumplimiento de los deberes que le competían, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1101 , y concordantes del CC .

No obstante, no coincidimos con la sentencia apelada en cuanto entendemos que en nuestro caso se da la ausencia de los demás requisitos de la acción de responsabilidad por negligencia, a saber, prueba suficiente tanto del resultado dañoso como de la relación de causa a efecto entre la acción, que consideramos negligente, y el daño supuestamente causado.

Sobre la prueba del daño y de la relación causal, resulta de las actuaciones que todos los reintegros de los fondos que se hicieron sin contar con la disposición conjunta de los dos titulares sin embargo se ingresaron en una cuenta conjunta de ambos participes del Fondo de Inversión, la cuenta NUM001 , cuenta cuya titularidad pertenecía tanto al actor D. Romulo como entonces a su pareja Dña. Evangelina . Todas las disposiciones sobre el Fondo de Inversión se hicieron en la cuenta cotitularidad del actor y la disponente del Fondo, tal y como resulta del extracto de la cuenta referida en Caixa Penedés donde los participes acordaron en el Contrato se harían las operaciones económicas, esto es la señalaron como la cuenta operativa del Fondo de Inversión a los efectos de abonos y salidas, vid folio 13 y 14; cuenta de titularidad indistinta del Sr. Romulo y la Sra. Evangelina ,de la que ambos cotitulares podían libremente disponer de los fondos de la misma; cuenta en la que se domiciliaron pagos e ingresos de la entonces unidad familiar como: teléfono, librería, hipoteca, tarjetas crédito, colegios, seguros, impuestos, suministros y otros gastos conjuntos, nominas... tal y como resulta de los folios 262 a 286.

Por todo ello resulta de la prueba practicada que todos los reembolsos o reintegros procedentes del Fondo de Inversión fueron a parar a la cuenta cotitularidad de los dos contratantes del Fondo Sres. Romulo y Evangelina , y designada en el contrato del año 2005, sin que resulte por ello la concurrencia del requisito del daño ni tampoco de la relación causal pues no es creíble que el actor no tuviera conocimiento de los reembolsos -reingresos, pues estos iban a parar a la cuenta designada en el propio contrato de Fondo de Inversión, cuenta cotitularidad de ambos participes, cuenta de disposición con carácter indistinto por cualquiera de los titulares. Por ello la falta de los otros requisitos para el éxito de la acción de responsabilidad entablada, toda vez que los reembolsos procedentes del fondo de disposición conjunta o mancomunada se remitieron a la cuenta cotitularidad de ambos partícipes, cuenta designada y pactada en el contrato de Fondo de Inversión, y titularidad de ambos propietarios del fondo, por lo que no existiendo perjuicio para el recurrente accionante ello nos conduce a desestimar la demanda y acoger el motivo, lo que hará innecesario el examen del ultimo formulado.



QUINTO. - La parcial estimación del recurso nos conduce a no hacer declaración de las costas de esta alzada, art.398.2 LEC .

La desestimación de la demanda nos conduce a imponer las costas de la instancia al actor, art.394.1LEC .

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

Acordamos: ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por BMN Gestión de Activos SGIIC, SA contra la sentencia dictada en fecha 14 de octubre de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia núm.

4 de Vilafranca del Penedes en autos de Procedimiento ordinario núm.39/2014 y en su lugar revocamos la sentencia de instancia y con desestimación de la demanda interpuesta por Romulo frente a BMN Gestion de Activos SGIIC, SA, absolvemos a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, todo ello con expresa imposición de las costas de la instancia al actor.

No se hace pronunciamiento de las causadas en la alzada .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :