Sentencia Civil Nº 227/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 931/2012 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.02.2-11/010773

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 931/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: 1ª Instancia(Familia) nº 5 (Barakaldo) / Lehen auzialdiko(Familia) 5 zk. (Barakaldo)

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 1115/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Héctor

Procurador/a/ Prokuradorea:ANA FERNANDEZ SAMANIEGO

Abogado/a / Abokatua: JUAN CRUZ HIDALGO IBAÑEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Margarita y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: LUIS PABLO LOPEZ ABADIA RODRIGO

Abogado/a/ Abokatua: LUIS AZURMENDI GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 227/2013

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintitrés de abril de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 1.115/2011, seguidos en el 1ª Instancia (Familia) nº 5 (Barakaldo) a instancia de D. Héctor apelante - demandante, representado por la Procuradora Sra. ANA FERNÁNDEZ SAMANIEGO y defendido por el Letrado Sr. JUAN CRUZ HIDALGO IBAÑEZ contra Dña. Margarita apelado - demandado, representado por el Procurador Sr. LUIS PABLO LÓPEZ ABADIA RODRIGO y defendido por el Letrado Sr. LUIS AZURMENDI GONZALEZ y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26 de junio de 2012 aclarada por auto de fecha 11 de julio de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 26 de junio de 2012 es de tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio presentada por la representación de D. Héctor contra Dª Margarita , debo decretar y decreto el divorcio de los litigantes con todos sus efectos legales, acordando las siguientes medidas:

1) La atribución de la guarda y custodia de la hija común, Angelica , a la madre, manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida.

2) El establecimiento del régimen de visitas prevenido en el fundamento de derecho tercero a favor del padre.

3) La atribución del uso de la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , a la hija común y a la madre, junto con los bienes y objetos del ajuar que forman parte del patrimonio familiar necesarios para amueblar la referida vivienda, previo inventario.

4) El señalamiento de una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija común por importe de 600 euros pagaderos por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y que se actualizará anualmente conforme al IPC publicado por el INE u Organismo que le sustituya.Ambos progenitores contribuirán por mitad al abono de los gastos extraordinarios que puedan generar la menor.

5) El establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la Sra. Margarita y con cargo al Sr. Héctor por importe de 500,71 euros al mes hasta que se proceda a la liquidación de la vivienda común de la CALLE001 o por un plazo de catorce meses, aplicándose automáticamente el plazo que antes expire.

6)La sentencia firme producirá la disolución del régimen económico matrimonial, contribuyendo a los gastos y cargas subsistentes en la forma establecida en fundamento de derecho séptimo.

No ha lugar a lo demás solicitado.

No ha lugar a imponer costas.

Una vez firme esta sentencia expídase testimonio y remítase al Registro Civil de Santurtzi para la práctica del asiento correspondiente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes con indicación de que la misma no es firme.'

Sentencia aclarada por Auto de fecha 11 de julio de 2012 cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: '

1.- SE ACUERDA ACLARAR la SENTENCIA dictada en el presente procedimiento con fecha 2/7/2012 en el sentido que se indica.

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, entendiéndose que el régimen de comunicación y visitas en las vacaciones se refieren a 'todas las vacaciones escolares'.

Incorpórese esta resolución al libro de sentencias y llévese testimonio a los autos principales.

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 931/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurren por el demandante los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos a la guarda y custodia; a la pensión de alimentos; a la pensión compensatoria y a la atribución del uso del domicilio familiar.

SEGUNDO.-Guarda y custodia.

La sentencia de instancia, atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor Angelica , en la actualidad de cuatro años de edad, y lo hace fundamentalmente en base a las conclusiones del dictamen del equipo sicosocial judicial.

El recurrente interesa la revocación de tal pronunciamiento, solicitando para si la guarda y custodia de la menor, haciendo valer su mayor idoneidad para ejercerla, debido a su mayor formación; mayores apoyos familiares; flexibilidad horaria; conocimiento de las necesidades de la menor y dedicación a su crianza.

Sin poner en duda este Tribunal, la idoneidad del recurrente y su dedicación a la crianza de su hija, lo cierto es que la madre de la menor es igualmente idónea, y por ello, este Tribunal, al igual que el Juzgador de la instancia, y a fin de determinar que es lo más beneficioso para la menor, se va a acoger a lo concluido en el dictamen pericial, realizado por profesionales objetivos, que valorando todas las circunstancias existentes, concluyen que lo más beneficioso para la menor es mantenerla bajo la custodia de quien ha sido su cuidadora principal y su figura de referencia desde su nacimiento, y tal figura es la madre, sin que ello suponga cuestionar en ningún caso la figura paterna, que participará en todo caso en la crianza y educación de la menor, así como en todas las decisiones inherentes al ejercicio de la patria potestad.

TERCERO.-Alimentos.

La sentencia de instancia establece una pensión de alimentos a cargo del padre y en favor dela menor, de 600 euros mensuales.

El recurrente interesa la reducción del importe fijado, solicitando se establezca una cuantía de 200 euros mensuales.

Razona al efecto, que la necesidades de la menor no justifican dicho importe y que hay que tener en cuenta el tiempo de permanencia con el padre.

El recurso se acoge parcialmente, pues examinadas las necesidades de la menor, se observa que, a parte de los gastos de educación en un colegio concertado, no consta ningún otro gasto, que no sean los generales de alimentación y vestido, y por ello entendemos que el importe fijado es excesivo para cubrir dichas necesidades, y ello aunque la aportación de la madre sea mínima, dados sus escasos ingresos.

Estimamos que resulta más proporcionada a las necesidades de la menor un importe de 400 euros mensuales.

CUARTO.-Pensión compensatoria.

La sentencia de instancia ha establecido una pensión compensatoria de 500 euros mensuales hasta que se proceda a la liquidación de la vivienda, o en su defecto de catorce mensualidades.

El recurrente solicita la revocación de dicho pronunciamiento, alegando que la demandada ha creado un apariencia de precariedad al disminuir su jornada, negando que concurran los requisitos del art-. 97 del C.c .

El recurso se acoge.

En el supuesto de autos el matrimonio de muy escasa duración, no ha supuesto ninguna limitación en el desarrollo profesional de la esposa quien ha continuado con su actividad laboral, encontrándose en la actualidad en idéntica situación a la que tendría de no haber contraído matrimonio, por lo que no se ha generado el desequilibrio necesario para hacerle acreedora de una pensión compensatoria, teniendo largas expectativas de vida laboral al ser una persona joven, y sin que su dedicación futura a la familia le condicione, pues la menor ya está en edad escolar, y el padre contribuye de forma importante al cuidado de la menor.

QUINTO.-Domicilio.

Interesa el recurrente la revocación del pronunciamiento relativo al uso del domicilio conyugal. alegando que se ha atribuido el uso de una vivienda que no es la vivienda familiar, cuando el art. 96 solo permite la atribución de la vivienda familiar.

El recurso no se acoge.

En primer lugar porque ambas viviendas han sido sucesivamente vivienda familiar, y en segundo lugar, porque la finalidad del art. 96 de C.c . es asegurar que, a falta de acuerdo de los cónyuges, los menores tengan cubierta su necesidad de vivienda, necesidad que en el caso de autos, igualmente queda cubierta con la vivienda atribuida, pues reúne todas las características necesarias, para servir de habitación a la menor, lo que el recurrente ni siquiera cuestiona.

SEXTO.-Estimándose parcialmente el recurso no se hará pronunciamiento sobre sus costas.

SÉPTIMO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Héctor contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2012 y el auto aclaratorio de fecha 11 de julio de 2012 dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Baracaldo , en los autos de divorcio contencioso nº 1.115/11 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución, estableciendo una pensión de alimentos a cargo del padre y en favor de la menor de 400 euros mensuales y suprimiendo la pensión compensatoria establecida en favor de la demandada.

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Sin pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Devuélvase a D. Héctor el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0931 12 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.