Sentencia Civil Nº 228/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 765/2009 de 12 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Rosa María Fernandez Nuñez y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 1 de Jerez de la Frontera

Asunto núm 2162/2008

Rollo de apelación núm 765/2009

S E N T E N C I A Nº 228/2010

En Cádiz a doce de mayo de dos mil diez.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Teresa y en el que es parte recurrida Victor Manuel

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Iltma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 1 de Jerez de la Frontera con fecha 13 de julio de 2009 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda de Divorcio interpuesta por el Procurador Dña Mª Soledad López Torrejón en representación de D. Victor Manuel contra Dña. Teresa declaro disuelto por Divorcio el matrimonio formado por las partes y acuerdo como medidas:

1.- Se atribuye a la madre y a los hijos el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en urbanización DIRECCION000 nº NUM000 , bloque NUM001 , NUM002 hasta que se liquide la situación de copropiedad existente sobre la misma y se adjudique a uno de los cónyuges o a un tercero. Mientras tanto los tributos que graven la vivienda, al ser común, se abonarán al 50%, y los gastos de comunidad y suministros se abonarán por quien tiene reconocido su uso.

2.- Se fija una pensión de alimentos a favor de los hijos del matrimonio y a cargo del padre en la suma de 400 euros mensuales para ambos, cantidad que se actualizará anualmente y desde el º1 de enero de 2010 con el IPC medio del año anterior, además de contribuir ambos cónyuges por mitad a los gastos extraordinarios de los hijos, de educación, incluido abono de la residencia y matrículas universitarias, y gastos de sanidad no subvencionados ni cubiertos por la Seguridad Social

3.- Se desestiman el resto de peticiones de demanda y contestación.

Todo ello sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se formula única y exclusivamente en relación con el pronunciamiento de la sentencia relativo al uso de la vivienda familiar respecto del que se señala que " se atribuye a la madre y a los hijos el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 núm NUM000 bloque NUM001 , NUM002 hasta que se liquide la situación de copropiedad existente sobre la mismo a y se adjudique a uno de los cónyuges o a un tercero..."

El motivo del recurso ha de prosperar.

La resolución recurrida vulnera lo establecido en el artículo 96 del Código Civil y ello de acuerdo con la más moderna doctrina del TS contenida, por todas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2008. "Es jurisprudencia constante de esta Sala , que se mantiene el derecho de uso sobre la vivienda a pesar de la división de la cosa común; la persona a quien dicho uso se atribuyó en la sentencia de separación o divorcio tiene un título que puede oponer a los terceros adquirentes mientras subsista la situación que dio lugar a la atribución de dicho uso (SSTS de 2-12-1992, 14-7 y 18-10-1994, 16-12-1995, 3-5-1999, 26-4-2002, 28-3-2003 y 27-11-2007 , entre otras). La sentencia recurrida difiere de lo dicho por la jurisprudencia de esta Sala en la interpretación del art. 96 CC cuando se ejercita la acción de división. Esta Sala ha compaginado los derechos del copropietario a pedir la división, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 400 CC y el mantenimiento de los derechos derivados del artículo 96 CC , de manera que la sentencia de 8 mayo 2006 afirma que [...] "la doctrina reiterada de esta Sala al abordar supuestos análogos al presente sostiene la posibilidad de ejercicio de la acción de división si bien garantizando la continuidad del derecho de uso que pudiera corresponder en exclusiva a uno de los partícipes. Así la sentencia de 27 de diciembre de 1999, citando en igual sentido las anteriores de 5 de junio de 1989, 6 de junio de 1997 y 8 de marzo de 1999, afirma que «la acción de división de la comunidad representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años, por lo que los demás comuneros no pueden impedir el uso del derecho a separarse, que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al respecto. En el caso de que en virtud de un derecho de usufructo o de uso esté atribuida la utilización de la cosa común sólo a uno de los cotitulares, ello supone la exclusión de los demás respecto de dicho uso o disfrute, pero no les priva de la posibilidad de pedir la división de la cosa». La misma sentencia añade posteriormente que «si bien el cotitular dominical puede pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de la acción procesal, la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso (cualquiera que sea su naturaleza) que corresponde al otro cotitular, ex-cónyuge, en virtud de la sentencia de divorcio. Por lo tanto, el derecho de uso se mantiene indemne (..) y una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella medida, que sólo puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó». En igual sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia más reciente de 28 de marzo de 2003 .Por tanto, al no declarar la sentencia recurrida que el derecho de uso se mantenía a pesar de la división del piso, con venta en pública subasta, aunque indirectamente lo considera existente, ha vulnerado la jurisprudencia de esta Sala".

Los hijos del matrimonio disuelto, verdadero interés necesitado de protección, tienen 21 y 19 años, estudiando uno la carrera universitaria en Jerez y el otro, el mayor, en Málaga. Pese a lo que se sostenga por la parte adversa, en tanto no se independizan personal y económicamente, el hecho de que circunstancialmente, por razón de estudios uno de ellos resida en otra ciudad, no hace desaparecer como centro de su vida personal y familiar, el domicilio familiar, como ya esta Sala ha tenido ocasión de señalar en más de una ocasión. Por ello, en tanto se mantenga ese interés y la necesidad de protección de los hijos, no puede condicionarse el mantenimiento del derecho de uso a que se llegue a la liquidación de la sociedad de gananciales, pues aún cuando ésta se pueda llevar a cabo e incluso la división de la cosa común ( o la venta a un tercero), el uso perdurará hasta que sea necesario, pues esa es la finalidad establecida por el Legislador al fijar el mismo. Procede revocar en el sentido interesado por la apelante, el pronunciamiento cuestionado.

SEGUNDO.- No procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.-

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Teresa contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 1 de Jerez en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN, solo en el particular relativo al derecho de uso de la vivienda familiar establecido a favor de la esposa e hijos suprimiéndose el límite temporal establecido en la resolución de instancia ("hasta que se liquide la situación de copropiedad existente sobre la misma y se adjudique a uno de los cónyuges o a un tercero"), y manteniéndose en tanto sea necesario para aquellos, aun cuando se divida la cosa común o se venda a un tercero. Sin imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./