Sentencia Civil Nº 228/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 557/2015 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00228/2016
SENTENCIA NUMERO: 228/16
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza a veintiséis de abril de dos mil dieciséis.
VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación,
los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS nº 807/14, procedentes del JDO. DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN núm. 557/15 ,
siendo parte apelante D. Adrian , representado por la Procuradora DÑA MARINA SABADELL ARA y asistido
por la Letrada DOÑA MARIA ANGELES LARRES OMEDAS, y apelada DOÑA Estibaliz , representada por
la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARIA JOSE GASTESI CAMPOS y asistida por la Letrada DOÑA
BLANCA LEZAUN MARTINEZ DE UBAGO, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y
PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, se dictó el 21 mayo 2015 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sabadell Ara, en nombre y representación de D. Adrian frente a Dña.

Estibaliz , representada por la Procuradora Sra. Gastesi Campos, debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada por este Juzgado el 4 de febrero de 2008 en autos nº 1313/07-B, posteriormente modificada parcialmente por la de 17 de febrero de 2009 del Juzgado nº 1 de Violencia sobre la Mujer, en cuanto a la guarda y custodia del hijo menor Gabriel , modificando el régimen de visitas del actor con el menor Gabriel en cuanto a las visitas interesemanales que tendrán lugar los lunes y miércoles por la tarde desde la salida del colegio, o en su defecto en periodos no lectivos desde las 16'00 h hasta las 21'00 h en que el padre deberá devolver al menor al domicilio materno con las tareas escolares realizadas y cenado.- Todo ello sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO .- La representación procesal del actor interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la demandada y el Ministerio Fiscal escritos de oposición.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 12 enero 2016 para votación y fallo. Y el 13 enero 2016 recayó auto acordando como diligencias finales la práctica de la exploración judicial de Gabriel , el hijo común, la cual se llevó a cabo el día 28 enero 2016. Y dado traslado de su resultado a las partes para alegaciones según lo acordado por providencia de la misma fecha, las hicieron en ambos casos, pasándose las actuaciones a la Sala para dictar sentencia.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia del presente procedimiento de modificación de medidas desestima la demanda del Sr Adrian y mantiene el régimen de custodia individual que sobre el hijo común estipuló a favor de la madre el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio de 4-2-2008 , modificando únicamente el régimen de visitas intersemanales, que tendrán lugar los lunes y miércoles desde la salida del colegio por la tardes hasta las 21 horas, o en periodos no lectivos desde las 14 horas, debiendo el padre devolver al menor al domicilio materno con las tareas escolares realizadas y cenado.

Recurre el actor que solicita el establecimiento de un régimen de custodia compartida, con alternancia mensual y con el régimen de visitas y pensiones que detalla.



SEGUNDO.- La doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en relación a la custodia compartida, recogida en las Sentencias de 01-02-2012 y 05-07-2012 , indica 'a) que la custodia compartida por parte de ambos progenitores es el régimen preferente y predeterminado por el legislador, en busca de la protección del superior interés del menor, en orden al pleno desarrollo de su personalidad, de modo que se aplicará esta forma de custodia siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin ( Sentencia de 30 de septiembre de 2011 ); b) El sistema no es rígido, salvo en un mandato que dirige al Juez; el superior interés del menor (Sentencia de 13 de julio de 2011 ); c) Podrá establecerse un sistema de custodia individual, cuando éste resulte más conveniente para dicho interés, a cuyo efecto habrá de evaluar los parámetros establecidos en el art. 80.2 del Código ( Sentencias citadas y la de 15 de diciembre de 2011 ; d) La adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de la prueba que así lo acredite -la conveniencia para el menor- frente al criterio preferente de la custodia compartida, al que el precepto legal otorga tal preferencia en interés de los hijos menores ( Sentencia de 15 de diciembre de 2011 ). Para adoptar la decisión, en cada caso, será relevante la prueba practicada, especialmente los informes psicosociales -art. 80.3 CDFA- obrantes en autos, y la opinión de los hijos menores, cuando tengan suficiente juicio -art. 80.2 c) CDFA.- Por último, el Tribunal que acuerde apartarse del sistema preferentemente establecido por el legislador debe razonar suficientemente la decisión adoptada.-'.

Igualmente tanto el Tribunal Supremo (Sentencia 21-07-2011 y 07-04-2011 ) como el Tribunal Superior de Justicia de Aragón (S. 30-09-2011 y 05-07-2012 ), han destacado la especial relevancia de los informes psicosociales, puesto que en ellos previa constatación de los hechos concurrentes y la necesaria exposición razonada del método y factores tenidos en cuenta se analiza por expertos profesionales la conveniencia o no de la adopción de las medidas solicitadas.



TERCERO.- Nacido el NUM000 , Gabriel tenía NUM001 años cuando en convenio regulador se atribuye la guarda y custodia a la madre, y NUM002 cuando se presenta la demanda de modificación de medidas, no siendo, pues, dudoso que en este momento las necesidades y atenciones que requería no era comparables con las que tenía casi ocho años antes. Lo que sin duda constituye el cambio relevante al que el art 79.5 CDFA condiciona la modificación solicitada (vd en este sentido SSTS 13-3-2013 , 23-5-14 , 26-5-14 y 3-2-2016 ).

El menor vive con su madre en el domicilio de la abuela materna, que es quien le presta apoyo que ocasionalmente requiere en su cuidado y atenciones. En su exploración manifestó que con la abuela paterna, en cambio, no se ven, hecho que acaso se deba únicamente a la distancia de domicilios -él en el BARRIO000 , la abuela en DIRECCION000 -.

Tras su separación, el padre inició una relación de pareja, aportando doña Margarita un hijo, de un año menos que Gabriel , del que ostenta la guardia y custodia compartida, desconociéndose el resto de sus circunstancias.

La sentencia de instancia denegó la guarda y custodia compartida porque el horario laboral del padre -8,30 a 14,00 por la mañana- obligaría al menor a hacer uso del servicio de madrugadores, del que no precisa con el régimen de custodia materna, con la consiguiente merma del tiempo de descanso nocturno; porque tal custodia significaría la separación de su hermano Doroteo -anterior hijo de doña Begoña , con el que convive desde su nacimiento- durante los periodos alternos por los que la misma se establezca; porque el padre -se contemplaba su situación en su empleo en El Corte Ingles, en el debía trabajar todos los sábados y un máximo de 9 domingos y días festivos- no podía atender al menor; y porque si la psicóloga Sra. Marisol deja constancia en el informe de parte aportado del estrecho vínculo afectivo existente entre hijo y ambos progenitores y de la buena relación con el padre -la demandada solicitó informe del Gabinete, que la Juez denegó-, se trataba de una conclusión excesivamente genérica y teórica sobre la conveniencia de que actor y demandada compartan la custodia del menor, pues no consta que haya antes examinado y valorado la disponibilidad del padre para atender adecuadamente a su hijo fuera del horario escolar, sin entrar en otras valoraciones, de las que era desde luego necesaria la relativa al apoyo que la actual pareja del Sr. Adrian pueda representar, pues tiene otro hijo, en régimen de custodia compartida y se desconoce colegio y compatibilidad de las ayudas que ambos menores requieren ...

Las razones en contra de la custodia compartida, dadas en sentencia, como se dice, en la perspectiva de las circunstancias laborales del Sr. Adrian en el Corte Ingles, fueron sucedidas por otras cuando a finales de legislatura -2015- el Sr. Adrian fue nombrado diputado en el Congreso, hecho que le obligaba a desplazarse a Madrid 3 / 4 días a las semana e imposibilitaba en la practica el régimen pretendido, y por otras, de las que no se ha aportado detalle, cuando en noviembre 2015 pasó a ser Asesor de un Departamento de la DGA, hecho del que se tiene la primera noticia con ocasión de la exploración del menor llevada a cabo el 28-1-2016.

En tal marco, el Sr. Adrian no ha determinado las posibilidades de conciliación de su vida familiar y laboral y, en suma, su disponibilidad para atender debidamente a su hijo, carga que le correspondía en cuanto instante de la modificación de medidas. Lo que, incierto por otro lado el apoyo que pueda brindarle su actual pareja, que tiene obligaciones paralelas respecto de un hijo sujeto asimismo a un régimen de guarda y custodia compartida, justifica la exclusión del régimen que el recurrente pretende, sin perjuicio de una ampliación de la visita de los miércoles, visto el deseo manifestado por el menor en su exploración, mediante la pernocta con su padre hasta la entrada el siguiente día en el Colegio, al que lo llevará el Sr Adrian .



TERCERO.- Estimados parcialmente demanda y recurso, no se hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Adrian contra DOÑA Estibaliz y la sentencia a la que el presente rolo se contrae, dictada el 21 mayo 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Zaragoza, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, en el único sentido de ampliar el régimen de visitas, extendiendo la tarde de los miércoles hasta la entrada a la mañana siguiente al colegio, al que el Sr. Adrian lo llevará. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvase a don Adrian el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.