Sentencia CIVIL Nº 228/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 207/2018 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00228/2018
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Tfno.: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13005 41 1 2014 0006652
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000207 /2018-J.A.
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000369 /2014
Recurrente: Eulogio
Procurador: MAXIMIANO SANCHEZ SANCHEZ
Abogado: MARIA DEL PILAR ALAMAN ARAGONES
Recurrido: Mónica
Procurador: PILAR DIAZ-PAVON MOLINA
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 228/18
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.
MAGISTRADOS:
D. FULGENCIO V. VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.
En CIUDAD REAL, a veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 369/2014, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el rollo de apelación civil 207/2018, en los que aparece como
parte apelante, D. Eulogio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MAXIMIANO SANCHEZ
SANCHEZ, asistido por la Abogada Dª. MARIA DEL PILAR ALAMAN ARAGONES, y como parte apelada,

Dª Mónica , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. PILAR DIAZ-PAVON MOLINA, asistida
por la Abogada Dª MARÍA DEL PILAR TORIBIO VILLALBA, y el MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado
Ponente el Ilmo. Sr. D. FULGENCIO V. VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 por el mismo se dictó Sentencia con fecha 3 de noviembre de 2017 cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora María de la O. Monreal Monge en nombre y representación de Mónica contra Eulogio , representado por la Procuradora Pilar Díaz Pavón Molina debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los cónyuges litigantes adoptando como medidas definitivas las siguientes: 1.- Cesa la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- La disolución de la sociedad legal de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo en la forma prevista en los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuciaimento Civil.

4.- La guarda y custodia de los menores se atribuye a la madre Mónica . La patria potestad se ejercitará conjuntamente por ambos progenitores, quienes se consultaran y resolverán de mutuo acuerdo sobre las decisiones que hayan de adoptarse respecto de sus hijos menores que revista algún interés para la misma.

5.- El régimen de visitas será el que establezcan las partes de común acuerdo y a falta del mismo será el siguiente: Fines de semana.

El padre podrá estar con los menores los fines de semana alternos desde el viernes por la tarde desde las 17:00 horas o la salida del colegio en el que deberán ser recogidos por el padre hasta el lunes por la mañana que serán llevados por el padre al colegio.

Los días festivos o puentes anteriores o posteriores al fin de semana se añadirán al fin de semana que le corresponda estar con los menores.

Visitas entre semana.

Igualmente el padre podrá visitar a sus hijos un día entre semana desde las 17:00 horas o la salida del colegio, al que irá a recogerlos hasta las 20:00 horas cuando deberán ser restituidos en el domicilio materno.

A falta de acuerdo entre los progenitores dicho día será el miércoles.

Vacaciones Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, serán repartidas por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo a la madre la elección de mitad en los años pares y al padre en los años impares, salvo que ambos acuerden otro reparto diferente. Dichos periodos se dividirán de la siguiente manera: Vacaciones de Navidad. Se dividirán en dos periodos, uno desde el último día de curso en el que serán recogidos en el colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas, el segundo periodo desde el día 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el primer día de curso que deberán ser llevados al colegio por el progenitor que los tenga en su compañía.

El día de Reyes se procurará que los niños estén con el progenitor que no los tenga en su compañía desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas.

Vacaciones de Verano. Los menores estarán en compañía de cada uno de los progenitores la mitad de las vacaciones escolares, incluidos los periodos de junio y de septiembre que no haya clase.

De tal manera que el primer periodo comprenderá desde el inicio de las vacaciones hasta el día 1 de julio a las 20 horas, desde el día 16 de julio a las 12 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas y desde el 16 de agosto a las 12 horas hasta el 21 de agosto a las 20 horas.

El segundo periodo comprenderá desde el 1 de julio a las 20 horas hasta el 16 de julio a las 12 horas; desde el 31 de julio a las 20 horas hasta el 16 de agosto a las 12 horas; y desde el 31 de agosto a las 20 horas hasta el día de inicio del colegio que serán reintegrados en el centro escolar.

Vacaciones de Semana Santa. La primera desde el último día lectivo escolar, a la salida del colegio hasta el domingo de resurrección a las 20:00 horas y la segunda mitad desde este domingo hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al inicio del curso escolar.

Fiestas de Herencia. Se dividirán por mitad entre ambos progenitores de acuerdo con el calendario escolar.

Al progenitor que le corresponda la elección del periodo deberá comunicarlo al otro con la antelación suficiente que a falta de acuerdo será de 30 días en el caso de las vacaciones de verano y de 15 días en los otros periodos.

Durante los periodos de vacaciones quedará en suspenso el régimen habitual de visitas sin perjuicio de la comunicación que pueda mantenerse por otros medios.

Las recogidas y entregas de los menores de harán en el domicilio materno por los propios cónyuges o por familiar o persona de confianza común a ambos progenitores, siempre que se comunique con anterioridad al otro progenitor la identidad de la persona que acudirá a recoger a los menores.

Durante el periodo de visitas, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá comunicarse con ellos por cualquier medio.

Días señalados.

El progenitor que no tenga en sucompañía a los manores en la fecha de su cumpleaños o el día del padre o de la madre podrá tenerlos en su compañía desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en el caso de ser lectivo o desde las 13:00 horas hasta las 20:00 horas en el caso de ser festivo, salvo que recayera en domingo y se tratase del padre en cuyo caso se estará a los horarios del régimen de visitas.

6.- El uso del domicilio familiar situado en la localidad de Herencia se atribuye a los hijos y en consecuencia a la madre custodia, Mónica , siendo a su exclusivo cargo , los gastos derivados de los servicios y suministros por el uso de dicha vivienda, así como las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios.

7.- En cuanto a la pensión de alimentos el progenitor no custodio, en este caso el padre Eulogio , habrá de abonar, la cantidad de ochocientos euros (800 €) mensuales, 400 € por hijo, pagaderos en doce mensualidades, que habrá de ingresar por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre. La cantidad que se venga abonando, se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten el Índice de Precios al Consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

8.- En cuanto a los gastos extraordinarios, deberán ser abonados por mitad entre ambos progenitores, previo acuerdo de las partes sobre su necesidad y conveniencia, salvo en los casos de urgencia. Dichos gastos comprenderán aquellos gastos de educación no cubiertos por los sistemas públicos y los gastos sanitarios no cubiertos por la seguridad social o seguro correspondiente.

9.- Se establece una pensión compensatoria a favor de Mónica y a cargo de Eulogio en la cantidad de ciento treinta euros (130 €), la cual tendrá una duración de un año y que deberá ser ingresada en la cuenta que se designe dentro de los cinco primeros días de mes y que será actualizada anualmente conforme al IPC.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.' Con fecha 16 de enero de 2018 se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva dice así: Acuerdo haber lugar a rectificación de la sentencia número 170/2017, de 3 de noviembre de 2017 y en consecuencia: Se suprime el ordinal 3.- Del fallo de la sentencia.

El segundo párrafo del apartado Vacaciones de Verano del ordinal que debe quedar redactado como sigue: De tal manera que el primer periodo comprenderá desde el inicio de las vacaciones hasta el día 1 de julio a las 20 horas desde el día 16 de julio a las 12 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas y desde el 16 de agosto a las 12 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas.

El apartado relativo a las vacaciones de Semana Santa de ese mismo ordinal 5.- debe quedar como sigue: la primera desde el último día lectivo escolar a la salida del colegio (viernes de dolores) hasta el miércoles anterior al Jueves Santo a las 20:00 horas y la segunda mitad desde el Jueves Santo hasta las 20:00 horas de lunes de Pascua. En caso de variación del calendario escolar prevalecerá la división por mitad de dicho periodo.' Notificada dicha resolución a las partes, por el apelante D. Eulogio se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 20 de septiembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento. Objeto del recurso.

El objeto del recurso ha quedado circunscrito a dos aspectos puntuales de los efectos que contiene la sentencia que acuerda el divorcio de los litigantes; de una parte, la cuantía de la pensión alimenticia que el progenitor paterno, Sr. Eulogio , debe abonar la cantidad a favor de sus dos hijos menores, Juan Carlos y Juan Alberto , de actualmente 13 años de edad y que la sentencia impugnada fija en 400 euros mensuales por cada hijo, interesando su minoración pero sin especificar en que importe concreto; y de otra, el reconocimiento y la existencia del derecho a percibir pensión compensatoria por importe de 130 euros mensuales durante un periodo temporal de un año que impone la resolución de instancia solicitando su desaparición.



SEGUNDO.- Cuantía de laPensión Alimenticia.

El criterio legal general ( artículo 146 del Código Civil) es que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcional al caudal o medios de quien da y necesidades de quien recibe. Se trata de un concepto jurídico indeterminado que permite una amplia discrecionalidad judicial. El principio de proporcionalidad impone tener en cuenta dos variables; en primer lugar, las necesidades de los hijos, tales como los gastos que comporta su educación en todos sus aspectos, incluido el comedor y los causados al comienzo del curso escolar ( STS 21-9-2016); las obligaciones que pesan sobre el matrimonio respecto de la vivienda familiar, incluidas sus cargas hipotecarias, suministros, derramas, impuestos, etc...o en su caso alojamiento, y gastos de sustento cotidianos, tales como los de alimentación en el aspecto meramente nutricional, vestido, calzado, higiene, ocio, médico y medicinas en lo que tampoco constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social; y, en segundo lugar, las posibilidades y circunstancias económicas de ambos progenitores ( STS 28-3-2014), lo que comprende no solo sus ingresos ordinarios, sino también los que tengan carácter irregular o extraordinario, sus rentas o patrimonio.

Sobre esas bases se discute en el recurso la proporcionalidad de la cantidad fijada, 400 euros mensuales para cada hijo. Para ello se sostiene, de un lado, que el apelante no tiene la situación económica boyante que otrora presentaba, que es precaria con unos ingresos mensuales de 675 euros y que aunque es socio y consejero de dos mercantiles (Prefadhor y Turbyder) su participación es escasa, encontrándose la segunda en fase de liquidación, siendo cotitular de varios bienes inmuebles de escaso valor y en exigua proporción, y de otro, que no se ha acreditado que los menores tengan otras necesidades que las ordinarias de otros de su edad, estudiando en un colegio concertado.

Ciertamente en lo que atañe al primer parámetro la sentencia parte de que el apelante tiene una capacidad económica superior a la que refleja su nómina. Se basa en su condición de socio y consejero de las mercantiles referidas, con un importante volumen de negocio y en que tiene patrimonio inmobiliario.

Argumento que este Tribunal comparte en lo esencial. Para ello basta con examinar las nóminas del recurrente para apreciar que, aunque el neto a percibir es el reseñado, en la práctica totalidad de ellas hay un anticipo de 350 euros mensuales, lo que hace que sus emolumentos laborales superen habitualmente los 1000 euros.

Pero es que además no se puede ignorar que los percibe en su condición de auxiliar administrativo de una mercantil ( DIRECCION001 S.L.) de la que es socio y consejero, sin haber recibido nunca ningún dividendo o beneficio ni retribución por ello. Situación anómala y extraña cuando se trata de una mercantil con un escaso número de socios y un importante volumen de negocio que, por demás, se ha incrementado recientemente. Lo expuesto contrasta también con el hecho de que el propio apelante en su contestación a la demanda ofreciese tener la guarda y custodia compartida de los hijos, abonando 100 euros mensuales a cada hijo, así como una pensión compensatoria a la esposa de 130 euros mensuales, todo ello cuando ya pagaba 250 euros de renta por el alquiler de una vivienda y 226, 79 euros por el préstamo concertado para reformarla o, según él, por el mobiliario de la misma, más los alimentos de los dos hijos durante la quincena que estuviesen en su compañía, la única conclusión es que los ingresos del mismo no son los que aparecen reflejados en sus nóminas ni en sus declaraciones tributarias al asumir unos gastos mínimos de 806, 79 euros más los que le ocasionasen los menores durante el periodo de convivencia y los propios. Si además resulta que el recurrente es titular, cierto que en proindiviso y en una tercera parte de inmuebles en DIRECCION002 (un piso) y un almacén y un local industrial en la provincia de Valencia, la única conclusión es que su capacidad económica, aunque ignorada en su exactitud, es superior a la que expone, lo que hace que decaiga su alegación como factor para justificar una minoración de la pensión.

El otro elemento del binomio, es decir, las necesidades de los menores no presenta ninguna singularidad. Se tratarse de menores, de hoy 13 años, que cursan estudios en la enseñanza pública y no presentan ninguna circunstancia especial que justifique unos gastos especiales siendo por ello los mismos los propios de unos niños de su edad.

En ese escenario y teniendo en cuenta lo expuesto, esto es, que aunque la capacidad económica del padre es superior a la que reseña, las necesidades de los menores no son sino las ordinarias de unos niños de su edad, que el padre ofreció lo antes señalado en el caso de custodia compartida en base a su situación económica que en nada se ha modificado, que la madre tiene atribuido el uso y disfrute de la vivienda, también debe contribuir al pago de alimentos en su parte proporcional y que el padre debe abonar una renta, esta Sala considera, ponderando lo expuesto, que la cantidad fijada es desequilibrada y debe ser minorada en 100 euros por cada uno de ellos, fijándola en 300 euros mensuales por cada hijo menor.



TERCERO.- Existencia del derecho a percibir pensión compensatoria temporal y cuantía.

Desigual suerte debe correr la pretensión de que se deje sin efecto el reconocimiento con carácter temporal de pensión compensatoria en favor de la esposa al entender que está trabajando, regenta un negocio y no existe actualmente desequilibrio económico, tal y como implícitamente lo reconoce la sentencia impugnada en el inciso final del segundo de sus fundamentos de derecho.

La razón de ello la encontramos en el carácter dispositivo de la pensión compensatoria por cuanto está basada en un interés privado, regido por el principio de autonomía de la voluntad tanto en su reclamación -de modo que puede renunciarse-, como en su propia configuración, por lo que queda a facultad de los cónyuges pactar lo que consideren más conveniente a ese respecto; y por ello es renunciable, transaccionable y convencionalmente condicionable y limitable en el tiempo, como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2008.

Ese carácter El carácter disponible de la prestación compensatoria se refleja también en el ámbito procesal, de tal forma que al tratarse de una figura que corresponde a la esfera del derecho dispositivo de las partes, disponible y renunciable, está sometida con plenitud de efectos al principio procesal de rogación.

En consecuencia, las partes pueden hacerlo valer o no en el proceso y la resolución judicial que ponga fin al litigio debe acomodarse a los límites fijados por las peticiones de las partes, so pena de caer en vicio de incongruencia, pues en ningún caso puede ser reconocido, modificado o extinguido de oficio. Además, debe pedirse expresamente y en el procedimiento adecuado.

Pues bien, sobre esas inequívocas bases, no se puede ignorar que el ahora apelante al contestar la demanda señaló en el hecho quinto al respecto que la pensión compensatoria que conforme a derecho pudiese corresponderle a la actora ascendería a 130 euros mensuales por un periodo no superior a un año e igualmente, en el suplico indicó, en su apartado quinto que la pensión compensatoria será de reseñada, sin que, por tanto, quepa no reconocerle ese derecho a la parte cuando así se admitió y reconoció por el demandado en fase de alegaciones, dándose además la circunstancia de que en la vista oral, a diferencia de lo que sostiene la parte, nada se dijo al respecto pues solo se pidió que se modificase el tipo de custodia compartida interesado, todo ello, sin perjuicio, claro está, de que en cualquier caso dicha alteración no habría desplegado efectio alguno en base a lo ya razonado.



CUARTO.- Costas.

Dada la naturaleza del procedimiento y habiéndose estimado parcialmente el recurso no se efectúa especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Eulogio contra la sentencia dictada el día 3 de noviembre de 2.017 por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de DIRECCION000 , únicamente en el sentido de reducir el importe de la pensión alimenticia que ha de sufragar el apelante a la cantidad de 300 euros mensuales por cada uno de sus dos hijos, manteniéndose el resto de pronunciamientos que contiene la sentencia impugnada y todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas ocasionadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.