Sentencia CIVIL Nº 228/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 226/2019 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00228/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJÓN
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EMA
N.I.G. 33024 42 1 2018 0007247
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000226 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000822 /2018
Recurrente: Marisa
Procurador: MARIA ANGELES DEL CUETO MARTINEZ
Abogado: JOSE LUIS LEON GARCIA
Recurrido: Abel
Procurador: CARMEN REY-STOLLE CASTRO
Abogado: GONZALO BOTAS GONZALEZ
SENTENCIA núm. 228/2019
ILTMOS.SRES.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADA: DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En Gijón, a catorce de junio de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 822/2018, procedentes del Juzgado
de Primera Instancia número 8 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 226/2019, en los que aparece como parte apelante, Dña. Marisa , representada por la Procuradora
de los Tribunales Dña. María Ángeles del Cueto Martínez, asistido por el Abogado D. José Luis León García,
y como parte apelada, D. Abel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Rey-Stolle
Castro, asistido por el Abogado D. Gonzalo Botas González.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 11 de febrero de 2019 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Abel frente a Dña. Marisa y en consecuencia declarar extinguida la obligación de D. Abel de abonar la pensión compensatoria en su día establecida favor de Dña. Marisa .

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dña. Marisa se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 11 de junio del año en curso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, el recurso se alza contra la decisión de extinguir la pensión compensatoria establecida en el documento notarial de 1 de octubre de 2015, que se declara por la convivencia con una pareja acaecida después de suscribir el convenio, aun cuando, dice la sentencia, también existe base para reducirla por disminución los ingresos del obligado.



SEGUNDO.- El primer y principal argumento de la demanda consiste en la nulidad del convenio suscrito notarialmente por las partes asesoradas por el letrado que firma la escritura, al no hallarse en condiciones psicológicas el actor para su suscripción; motivo que rechaza la sentencia por cuanto debiera ser pedido mediante una demanda de nulidad en otro tipo de procedimiento y que, por tanto, no es objeto de esta litis, de modo que debemos de partir de la validez de lo estipulado al efecto. En el convenio se fija la pensión en cuantía de 350 euros, aun cuando la beneficiaria trabaje o conviva con otra persona. Nos hallamos ante una estipulación sujeta al principio dispositivo y la libertad de pactos que puede alterar el régimen legal de extinción, en este caso, derivado de la convivencia more uxorio, artículo 101 CC , como en asunto similar al presente, declaramos en sentencia de 2 de julio de 2008 donde indicamos: ' En consecuencia no pactada como causa de extinción de la pensión por las partes la convivencia more uxorio no es de aplicación al caso lo dispuesto con carácter general en el art. 101 del CC , pues siendo el art. 97 del CC que regula este derecho un precepto de derecho positivo, no necesario o imperativo han de respetarse los pactos privados en caso de separación conyugal. Ciertamente y tal como ya se dice en la sentencia impugnada, la pensión compensatoria está sujeta al principio dispositivo, por lo que al haberse suscrito por las partes el convenio regulador, en forma libre y voluntaria, con asesoramiento de un profesional del derecho, habrá de estarse al contenido de sus estipulaciones dispositivas, emanadas del principio de la autonomía de la voluntad del art.1255 del CC , con las limitaciones que el indicado precepto contiene. El convenio regulador firmado por las partes, debidamente asesoradas, y aprobado judicialmente, tiene eficacia de ley para las partes ( art.1091 CC ). En consecuencia el régimen jurídico a aplicar tiene que ser el derivado del Convenio regulador aprobado judicialmente en anterior proceso de Divorcio, cuyos términos se han de mantener, deviniendo obligado para las partes, pretender un pronunciamiento que suponga apartarse del Convenio es necesario, como señala la STS de 8 de febrero de 2003 , que se postule su nulidad, pues mientras esta no se declare sigue desplegando todos sus efectos al tratarse de pacto lícito, enmarcado en la libre voluntad de los otorgantes y los vincula conforme a los art. 1254 , 1255 y 1258 del C.C .. Estipulación que se ha de considerar acorde con el principio dispositivo que a las partes se les ha de conceder en tanto se refiere sólo y exclusivamente a cuestiones económicas que solo a ellos les afectan, hasta el punto que su reconocimiento y, en su caso, extinción depende de la voluntad de la perceptora, incluso la cuantía que fijen los interesados, es la que habrá de aprobarse judicialmente, sin que en ningún modo se autorice intromisión judicial en esta materia, lo que se ha de considerar predicable igualmente para las causas de extinción, por las mismas razones, sólo a ellos les afecta, encontrando cobijo en el principio de libertad de pactos ( art. 1255 del CC ) .



TERCERO.- Por otra parte, como dice la sentencia de TS de 25 de marzo de 2014 : ' Dentro del concepto de 'alteración sustancial' no pueden incluirse las modificaciones que fueron excluidas en los pactos, por importantes que fuesen, pues dichas alteraciones lejos de ser sorpresivas fueron especialmente previstas, contractualmente dentro del margen legal que establece el art. 1255 del C. Civil '. Y en este caso la relación sentimental con otra persona además era un hecho existente al pactar el convenio, como se infiere del propio informe psicológico aportado por la actora como documento 2; de ahí el contenido de la cláusula que mantiene la pensión de la demandada aunque ésta conviva con otra persona. No puede compartirse la interpretación pretendidamente literal que hace la sentencia, que sostiene que tras el convenio pasó a convivir la demandada con su nueva pareja y aquel sólo hacía conservar la pensión si la demandada 'convivía con otra persona, pero no si lo hacía con una pareja'. No alcanza la sala a comprender esta distinción en el contexto de lo pactado, pues el hecho de referirse al mantenimiento de la pensión pese a la convivencia con tercera persona, ha de ponerse lógicamente en relación con la causa de extinción del art. 101 CC que se refiere a la convivencia more uxorio, precepto que se pretende dejar sin efecto por voluntad de las partes, de modo y manera que la convivencia con otra persona solo puede referirse a una relación de pareja, como lo hace el propio escrito de demanda en su hecho cuarto (la demandada vive con otra persona en su domicilio....), de ahí que debe revocarse la apelada y estimar que conforme al convenio, este hecho estaba expresamente contemplado en aquél y no daba lugar a la extinción, lo que obliga a revocar la apelada en este punto.



CUARTO.- También se analiza en la sentencia de forma incongruente además, puesto que se hace previamente a resolver sobre la causa de extinción señalada anteriormente, cuya acogida deja sin contenido cualquier reducción posible, la posible minoración del quantum de la pensión compensatoria. Al respecto es cierto que cuando se pactó el convenio el actor ganaba 3.000 euros y en la actualidad percibe 2.200 euros aproximadamente prorrateadas las 14 pagas, al hallarse jubilado, pero esta circunstancia era previsible y lógicamente fue tenida en cuenta al pactarse el convenio, ya que la retribución del actor, afectado por un ERE, se hallaba estipulada por un convenio especial de la seguridad social y complementada por un seguro colectivo suscrito en el año 2011 con CASER, en el que se estipulaban los complementos a percibir hasta octubre de 2017 (folio 68 vuelto), fecha a partir de la cual pasaría a percibir la jubilación en la cuantía reseñada (folio 69 y siguientes, todos ellos de la documental actora) de modo que dicha variación de los ingresos era cierta y previsible al pactar el convenio ( sentencia 25 de marzo de 2014 citada) sin que en el mismo se estableciese ningún coeficiente reductor o modificación alguna para este supuesto futuro pero cierto y cuantificable, desprendiéndose por contra de lo pactado, que quería mantenerse en todo caso la cuantía establecida de la pensión, como lo prueba que no se viese alterado su importe tampoco por la percepción de la demandada de un salario por trabajo personal, conforme indica la estipulación tercera cuestionada, de modo que no cabe reducir la pensión por dicha circunstancia, como tampoco por la minusvalía reconocida del 51%, que no ha representado un cambio sustancial en los gastos y cargas del actor, o al menos tal estado de cosas no se acredita según la actividad probatoria practicada, especialmente su carácter sobrevenido y no previsto al instrumentarse el convenio, por lo que el recurso se acoge y se desestima la demanda.



QUINTO. Acogido el recurso, no procede hacer especial declaración sobre las costas de la alzada.

Las peculiaridades del caso relativas a la suscripción y características del convenio, permiten estimar que se producen dudas de hecho que permiten no hacer declaración sobre las de instancia( artículo 394LEC ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Acoger el recurso interpuesto por la representación procesal de Dña. Marisa contra la Sentencia de 11 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Gijón en autos de Modificación de Medias número 822/2018 y, en su virtud con revocación de la apelada, desestimar la demanda de interpuesta por D. Abel frente a Dña. Marisa , absolviendo a la demandada de las pretensiones en ella contenidas, sin declaración sobre costas de ambas instancias Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.