Sentencia Civil Nº 229/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 178/2011 de 28 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00229/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 178/11

Asunto: MODIFICACION DE MEDIDAS 2100/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.229

En Pontevedra a veintiocho de abril de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de modificación de medidas 2100/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 178/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Delfina representado por el procurador D. PATRICIA CABIDO VALLADAR y asistido por el Letrado D. CARLOS RIVAS TERUELO, y como parte apelado- demandado: D. Bernabe , representado por el Procurador D. MARIA BELEN ÁLVAREZ SÁNCHEZ, asistido por el Letrado D. VICTOR PRIETO CERVERA-MERCADILLO; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra , con fecha 12 abril 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la representación de Dª Delfina contra D. Bernabe, manteniendo la pensión de alimentos que como medida se estableció en la Sentencia de divorcio dictada por el Juzgado nº 1 de esta ciudad de fecha 20 de septiembre de 2005, sin hacer imposición de las costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes , por D. Delfina, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos , por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día catorce de abril para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de modificación de medidas adoptadas en Sentencia de divorcio de los cónyuges contendientes, de fecha 20/9/2005, promovido por la ex-esposa, en orden a la supresión de la obligación de abono de pensión alimenticia en favor del hijo habido en el matrimonio, por aquél entonces menor de edad y cuya guarda y custodia fué atribuida al padre, en cuantía de 100 euros mensuales actualizables, con base fundamentalmente en su actual absoluta falta de recursos económicos y la detección de una enfermedad grave que complica sobremanera sus posibilidades de acceso a un empleo remunerado, frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda recurre en apelación la ex-esposa demandante.

SEGUNDO.- En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia , aún reconociendo la penosa situación por la que atraviesa la actora, diagnosticada de una grave enfermedad (carcinoma lobulillar infiltrante) determinante del reconocimiento por el equipo de incapacidades de la Xunta de Galicia de un grado de minusvalía física del 42% con carácter definitivo y de la percepción única por la misma de una ayuda social por importe de 395 euros, fundamenta su decisión en la consideración de no advertirse la concurrencia de una variación, a peor, de la situación de la demandante, toda vez ya fué sometida a intervención por su padecimiento en el año 2005 y el tratamiento dispensado permitió que fuese dada de alta por evolución satisfactoria en el año 2009, sin que la minusvalía reconocida conlleve incapacidad laboral, siendo así que el importe de la prestación social que percibe supera los ingresos laborales que tenía al tiempo de su separación matrimonial, constituyendo , por lo demás, la cuantía de la pensión alimenticia establecida a cargo de la actora ya de mínimo vital.

TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la actora recurrente aduce la existencia de error en la apreciación de la prueba por parte de la Juez "a quo".

Así, se indica que consta acreditado que la recurrente no desarrolla actividad remunerada alguna. Careciendo también de bienes.

Asimismo, es de señalar que, aparte de la actual ausencia de posibilidades de acceso a trabajos para personas de edad, la recurrente se encuentra aquejada de una grave enfermedad (carcinoma lobulillar infiltrante) de la que viene siendo tratada en el completo hospitalario de Vigo y que ha provocado la necesidad de cirugía, tanto para afrontar el tumor como para la reconstrucción posterior de las mamas. Determinando ello el reconocimiento oficial por la sección de Cualificación y Valoración de Incapacidades de la Xunta de Galicia , de un grado de minusvalía física del 42% con carácter definitivo.

Por otro lado, al margen de que el salario oficial de la recurrente por su trabajo como camarera, al tiempo del proceso de divorcio, era inferior al real, la esposa estaba entonces en plenitud de facultades físicas para poder dedicarse al pluriempleo. Lo que no ocurre en la actualidad, en que la recurrente percibe exclusivamente una ayuda pública (RISGA) que solo se concede a personas en situación de completo desamparo.

Así las cosas, no tiene ningún sentido mantener la obligación de la ex-esposa de abono de pensión alimenticia en favor del hijo.

CUARTO.- Jurisprudencialmente, la obligación de los padres de velar por la atención de la asistencia material de sus hijos menores tiene la consideración de esencial e indeclinable.

En tal sentido, la ST.S. de fecha 1-3-2001 expresa que la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39-1 de la Constitución Española , que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia , señalando las S.S.T.S. de fechas 5-10-1993 y 16-7-2002 que la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de las de aquéllos, de tal forma que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, constituyendo, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales, uno de los deberes fundamentales de la patria potestad.

Así , al responder la prestación alimenticia en favor del hijo menor a una necesidad imperativa por el carácter legal e ineludible que alcanza a tener dicha obligación, tal deber ha de asumirse incluso en los supuestos de dificultades económicas del progenitor alimentante, pues se han de atender las necesidades vitales mínimas y permanentes del hijo menor.

No obstante, lo anterior no empece a que, en los casos en que realmente el progenitor obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de recursos para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias , cumplir su deber paterno , pueda ser relevado por causa de imposibilidad del cumplimiento de tal obligación ( S.T.S., de fecha 5-10-1993 ).

Por lo demás, contrariamente a lo apreciado por la Juzgadora de instancia, cabe concluir una sustancial variación de circunstancias con respecto a la situación de la recurrente al tiempo de la disolución matrimonial y establecimiento de la medida cuya supresión se pretende, toda vez el diagnóstico de la grave enfermedad por la misma padecida (carcinoma lobulillar infiltrante), según resulta del contenido de los informes médicos obrantes en los autos, tiene lugar en el mes de julio de 2007, pautándose seguidamente el oportuno tratamiento con necesidad de intervención quirúrgica para mastectomía bilateral, determinante a posteriori del reconocimiento por el equipo de incapacidades de la Xunta de Galicia de un grado de minusvalía física del 42% con carácter definitivo.

Resulta obvio que una enfermedad de tal clase , aparte de requerir especiales cuidados y atenciones generadores de mayores gastos asistenciales, repercute sobre la capacidad física y rendimiento laboral de la persona que la padece, limitándola para el desempeño de muchas tareas y haciendo dificultoso el acceso a un trabajo remunerado. Al punto de comprobarse, mediante consulta al informe de vida laboral de la recurrente que , tras la detección de la enfermedad, no ha vuelto a constar dada de alta en ningún centro de trabajo, siendo en la actualidad únicamente perceptora de una prestación social (RISGA), por importe de 395,43 euros mensuales, que es claro precisa en su totalidad para la cobertura de sus necesidades más básicas (alojamiento, manutención, vestido, etc...) , dada la carencia por la misma de otro tipo de bienes patrimoniales.

Así las cosas, considerando que, por razón de la grave enfermedad sobrevenida , la situación personal y económica de la recurrente ha empeorado y teniendo en cuanta que el hijo beneficiario de la pensión alimenticia cuenta en la actualidad con 21 años, procede acoger la pretensión de la demandante, lo que comporta la estimación del recurso de apelación y consiguiente revocación de la Sentencia de instancia impugnada.

QUINTO.- Dada la estimación del recurso de apelación y la peculiar naturaleza de esta clase de procedimientos, no se hace especial imposición tanto de las costas procesales de la primera instancia como de las correspondientes a la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de apelación y se revoca la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se estima la demanda interpuesta por doña Delfina contra don Bernabe, y se acuerda la supresión de la obligación de abo no de pensión alimenticia en favor del hijo común de los litigantes por parte de la ex-esposa demandante; todo ello sin hacer especial imposición tanto de las costas procesales de la primera instancia como de las correspondientes a la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.