Sentencia Civil Nº 229/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 39/2011 de 30 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-09/012315

A.p.ordinario L2 39/11

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 8 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 532/09

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Recurrente: Silvia y Indalecio

Procurador/a: ANA VIDARTE FERNANDEZ y ANA VIDARTE FERNANDEZ

Recurrido: C.P. DIRECCION000 NUM000 BILBAO

Procurador/a: PATRICIA CALDERON PLAZA

SENTENCIA Nº 229/11

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En Bilbao, a treinta de marzo de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 532/09 , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Bilbao, seguidos entre: como parte apelante los demandantes D. Indalecio y D.ª Silvia ("ISASI ALTUBE S.A.") , representados por la Procuradora Sra. Vidarte Fernández y dirigidos por el Letrado Sr. José Antonio Loidi Alcaraz, como parte apelada, que se opone al recurso, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL NÚMERO NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 DE BILBAO , representada por la Procuradora Sra. Calderón Plaza y dirigida por el Letrado Sr. Raúl Calderón Plaza; y com parte apelada, que no se opone al recurso ni impugna la sentencia, rebelde en primera instancia "CONTRATAS, MANTENIMIENTO E IMPERMEABILIZACIONES COINMAR S.L." , no personada.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 13 de octubre de 2010 es de tenor literal siguiente:

" FALLO Estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dña. Ana Vidarte Fernández en nombre y representación de D. Indalecio y Dña. Silvia , integrantes de DIRECCION001 C.B., contra la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Bilbao condeno a la expresada demandada a abonar a los demandantes la cantidad de nueve mil ciento noventa y nueve con noventa y seis euros (9.199,96 euros) más un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución, sin imposición de costas.

Estimando parcialmente la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Dña. Patricia Calderón Plaza en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Bilbao contra D. Indalecio , Dña Silvia y Contratas, Mantenimiento e Impermeabilizaciones Coimar S.L.:

- Condeno a Contratas, Mantenimiento e Impermeabilizaciones Coimar S.L. a llevar a cabo las obras de reparación necesarias sobre la cubierta del edificio Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Bilbao, señaladas en los puntos 2.1.1 y 2.1.3 del F.D Tercero de la presente resolución, de conformidad con los trabajos señalados por el Perito Sr. Teodosio en su informe, y que se ha transcrito en la demanda en su punto único letra D) y a abonar a la demandante la cantidad de 3.080,79 euros más un interés anual igual al interés legal del dinero desde el 8 de junio de 2.009 incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

- Condeno a D. Indalecio a Dña Silvia a llevar a cabo las obras de reparación necesarias sobre la cubierta del edificio Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Bilbao, señaladas en el punto 2.1.7 del F.D Tercero de la presente resolución de conformidad con los trabajos señalados por el Perito Sr. Teodosio en su informe, y que se ha transcrito en la demanda en su punto único letra D)

- Condeno solidariamente a D. Indalecio a Dña Silvia y a Contratas, Mantenimiento e Impermeabilizaciones Coimar S.L. a llevar a cabo las obras de reparación necesarias sobre la cubierta y fachada del edificio Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Bilbao, señaladas en los puntos 2.1.2, 2.1.6, 2.2.1, 2.2.2 b) y 2.2.3 del F.D Tercero de la presente resolución, de conformidad con los trabajos señalados por el Perito Sr. Teodosio en su informe y que se ha transcrito en la demanda en su punto único letra D).

- En el supuesto de que no se ejecuten tales trabajos voluntariamente en el plazo de dos meses desde que sea firme la presente resolución, condeno a los expresados demandados a indemnizar en el importe de las obras a cuya ejecución han sido condenados, respectivamente, para que puedan ejecutarse a su costa.

- Todo ello sin imposición de costas."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 39/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estima parcialmente la demanda formulada por D. Indalecio y D.ª Silvia , integrantes de DIRECCION001 CB, contra la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Bilbao, en la que ejercitan acción de cumplimiento del contrato, en reclamación de doce mil quinientos treinta euros con treinta céntimos (12.530,30), importe de los honorarios del proyecto de rehabilitación de la cubierta y fachada del edificio de la Comunidad realizado por los actores y de la dirección de obra y condena a la Comunidad a abonar a los demandantes la suma 9.199,96 euros y estima también parcialmente la reconvención entablada por la Comunidad contra los actores, con la pretensión de que se reparen los elementos de la obra que se relacionan en la reconvención y condena a los actores reconvinidos a realizar las obras de reparación en la cubierta del edificio a las que se refiere 2.1.7 (las relacionadas con la instalación de un sumidero) y solidariamente con Contratas y Mantenimiento e Impermeabilizaciones (Coinar) a realizar las señaladas en los puntos 2.1.2 ( rejunteo de baldosas), 2.1.6 (solapes de telas asfálticas), 2.2.1 ( correcta colocación de cableado) , 2.2.2b) (limpieza de fachadas) y 2.2.3 (bajos de los vuelos), se alzan los actores reconvenidos que postulan la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra en su lugar que estime íntegramente la demanda y desestime la reconvención, con fundamento en las alegaciones que, sintéticamente, son 1) Con relación a la reducción de los honorarios por no realización de la limpieza de fachadas, que es improcedente por cuanto que también se le condena a realizar la limpieza de la fachada y que las manchas existentes en la fachada son ajenas a su actuación profesional 2) Que las distintas deficiencias de la obra apreciadas en la sentencia apelada cuya reparación se le imponen corresponden a defectos de ejecución en los que nada tienen que ver los demandados y que el escalón y cuña del sumidero no constituyen un defecto o vicio sino un concreto diseño de la solución constructiva.

SEGUNDO.- Como ha quedado de manifiesto en el precedente en el caso se ha producido un incumplimiento recíproco, pues ni los demandantes proyectistas y directores de obra ni la comitente han dado cumplimiento a las obligaciones que le incumbían respecto al otro contratante. Pero mientras que el incumplimiento de los actores reconvenidos es parcial- el servicio arrendado se ha llevado a cabo de forma incompleta-, el de la demandada es total, y en este sentido, se señala que en la fecha de interposición de la demanda la Comunidad de Propietarios no había abonado ninguna suma a cuenta de los honorarios a los actores, que según el contrato de arrendamiento de obra- nota encargo- presupuesto- se deberían abonar en un 50% a mitad de obra y la otra mitad al finalizar la obra, pese a la reclamación del pago parcial mediada la obra por la actora.

Y habiendo incumplido ambas partes y en mayor medida la demandada reconvenida, no parece razonable que se imponga a los demandantes la realización de las actuaciones requeridas para la adecuada ejecución de la obra de rehabilitación que se habían comprometido a proyectar y dirigir y a la vez se minore el importe de los honorarios acordados en un treinta por ciento por incompleta/defectuosa ejecución del contrato de arrendamiento de servicios . Y es que si se condena a los actores a responder de lo defectos de la obra rehabilitación del edificio de la Comunidad y a la realización de determinadas obras con ejecución forzosa a su costa, por no haber desempeñado correctamente las actuaciones inherentes a la dirección de obra, no procede aplicar reducción sobre los honorarios pactados pues la obligación contractual por estos asumida se cumplirá íntegramente con la ejecución del fallo y la demanda recibirá la prestación en los términos pactados y, por tanto, deberá abonar el importe total del precio establecido contractualmente (12.530,32 euros), pues lo contrario supondría un enriquecimiento para la Comunidad que pagaría un precio inferior al pactado por la obra realizada.

TERCERO.- La disconformidad con los pronunciamientos de la sentencia que imponen a los demandados la realización de determinadas obras se desarrolla en tres motivos que se refieren a distintas actuaciones comprendidas en la obra de rehabilitación. Así, respecto a la limpieza de fachadas, actuación que la sentencia apelada afirma que no fue realizada no obstante la inclusión en el acta de subsanación de defectos de 20 de diciembre de 2007, se aduce que la limpieza comprometida ya fue ejecutada y que las manchas existentes actualmente en la fachada se originaron en la realización de las obras en las terrazas de la séptima planta encargada a la misma contratista, Comar SL, en la que no tuvieron intervención alguna los actores; con respecto al rejunteo de baldosas, deficiencias en los solapes de las telas asfálticas, falta de recolocación del cableado y falta de restauración de los bajos del vuelo, que son defectos de ejecución material no imputables a la dirección de obra, responsabilidad de quienes llevan a cabo la ejecución material ajenas a la dirección facultativo y, por último, respecto a las deficiencias que aprecia la sentencia en la obra de la cubierta al escalón y hueco para sumidero, que no constituyen vicios constructivos.

Pues bien, no hay razón alguna desde un prisma objetivo para sustituir el criterio imparcial de la Juzgadora "a quo", a quien ha merecido mayor fiabilidad el informe pericial practicado a instancia de la Comunidad demandada reconveniente que el subjetivo de los apelantes, que pretenden se de preeminencia al parecer del perito que ha actuado a su instancia. Y en este sentido, se señala que la opinión del perito D. Arturo , quien ha atribuido las manchas en la fachada a una defectuosa ejecución de las labores de limpieza (limpieza e hidrofugado) a la vista de la extensión y uniformidad de las manchas resulta de todo punto lógica pues, como explicó este perito, las obras en la séptima planta podrían haber originado manchas puntuales en zonas concretas pero no se compadecen con la existencia de manchas en toda la fachada.

La obra realizada para la instalación del sumidero por el peligro que reporta en un terraza transitable -escalón al que sigue a escasísima distancia un hueco para el sumidero- y por la singularidad de la solución sólo se puede explicar por un error de diseño como se indica en el informe pericial de la demandada y, por tanto, la calificación de vicio constructivo que le atribuye la sentencia apelada se comparte en esta alzada.

Por último, con relación a los demás defectos a cuya reparación se condena la sentencia apelada a los apelantes solidariamente con la constructora Coimar SL, es conveniente reseñar que la responsabilidad de los apelantes por tales defectos se anuda en la resolución recurrida a la incorrecta ejecución de la función de directores de obra que incluye la obligación de supervisar la ejecución de la obra proyectada como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, y así, la STS de 31 de enero de 2007 , que se refiere a un supuesto en que la obra proyectada y dirigida por un arquitecto dice que "la misión profesional y técnica de todo arquitecto que proyecta y dirige una obra no queda reducida a la mera y aséptica confección del proyecto, sino que, en el desempeño de su aludida función de director de la obra, le incumbe también inspeccionar y controlar si la ejecución se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, en caso contrario, dar las oportunas órdenes correctoras de la labor constructiva".

CUARTO.- Aún cuando lo expuesto y razonado comporta la estimación íntegra de la demanda dado que se ha apreciado incumplimiento parcial/defectuoso cumplimiento por los demandados de las obligaciones dimanentes del contrato y habida cuenta de la estimación parcial del recurso de apelación, no se efectúa imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Vidarte Fernández,

en representación de D. Indalecio y D.ª Silvia , integrantes de " DIRECCION001 CB", contra la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Bilbao, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Bilbao, en los Autos de Juicio Ordinario nº 532/09, de los que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en el sentido de condenar a la demandada a que abone a los actores la suma de doce mil quinientos treinta euros con treinta céntimos (12.530,30) , confirmándola en sus restantes pronunciamientos y sin expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 13 de abril de 2011, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.