Sentencia Civil Nº 229/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 11/2012 de 12 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00229/2012

Rollo Núm. .................11/2011.-

Juzgado de Mercantil de Toledo.-

J. Ordinario Núm......... 382/09.-

SENTENCIA NÚM. 229

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a doce de septiembre de dos mil doce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 11 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil de Toledo, en el juicio Ordinario núm. 382/09, en el que han actuado, como apelante DOÑA Rosana y DOÑA Teresa , representadas por la Procuradora de los Tribunales Srª. Mª Isabel Conde Gómez y defendidas por el Letrado Sr. Gonzalo Domínguez Ruiz; y como apelados DOÑA Eva María , DON Marcelino , y DON Narciso representados por la Procuradora de los Tribunales Srª. Mª José Martín de Nicolás Moreno y defendidos por el Letrado Sr. José Sánchez Recuero.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado Mercantil de Toledo , con fecha 24 de octubre de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por Dª Maria Isabel Conde Gómez en representación de Rosana y Teresa contra Marcelino , Eva María Y Narciso representados por Dª Maria José Martín de Nicolás debo declarar el derecho que asiste a Rosana Y Teresa , en su condición de consejeras de RUBICAR TOURS, S.A. a estar informadas de la situación económica y contable de la sociedad. Asi como de la marcha y desarrollo de la actividad mercantil de la empresa; y que para la efectividad de este derecho procede que examinen, por si o en compañía de expertos de su libre elección, la contabilidad de la empresa, debiendo poner a su disposición los libros, soportes contables, cuentas bancarias, y en general toda la documentación o elementos existentes en la sociedad, sin restricción ni limitación alguna, a fin de posibilitar una compresión pormenorizada de todos los negocios de la empresa, asi como de los balances de situación con las cuentas de perdidas y ganancias, desde el dia 1 de enero de 2006 hasta el año 2009, inclusive; condenando a los demandados, Eva María , Marcelino Y RODRIGO- Narciso , presidenta del consejo de administración, y consejeros delegados del mismo, respectivamente, a estar y pasar por dicha declaración.

Que debo declarar que Marcelino Y Narciso , al tiempo que han sido Consejeros Delegados de RUBICAR TOURS, S.A., han sido administradores de la sociedad competidora ANDALBUS, S.A, con intereses opuestos a los de esta sociedad, que se han aprovechado en su propio beneficio o en el de ANDALBUS, S.A de oportunidades de negocio comprendidas dentro de la actividad mercantil de RUBICAR TOURS, S.A. con la consiguiente desviación de expectativas de negocio, que la actividad llevada a cabo por estos codemandados consistente explotación de líneas de transporte de viajeros en la provincia de Toledo o de alquiler de autobuses o coches con conductor, actividad mercantil concurrente a la de RUBICAR TOURS, S.A. constituye una vulneración de la buena fe mercantil subsumible en la cláusula general de competencia desleal prevista en el art. 5 de la Ley 3/91 , asi como de los deberes de lealtad y fidelidad del art. 127 TRLSA .

Que debo condenar a los codemandados, Marcelino Y Narciso en cuanto miembros del consejo de administración de RUBICAR TOURS, S.A. a abstenerse de intervenir, en su propio nombre o en el de terceros, ya sean personas físicas o jurídicas, en operaciones en las que exista conflicto de intereses con RUBICAR TOURS, S.A. concretamente en la explotación de líneas de transporte de viajeros en la provincia de Toledo o de alquiler de autobuses o coches con conductor y a cesar de forma inmediata en la practica de actos de competencia desleal realizados por la empresa ANDALBUS, S.A, consistentes en la explotación de líneas de transporte de viajeros en la provincia de Toledo o de alquiler de autobuses o coches con conductor, debiendo cada parte abonar las costas.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por DOÑA Rosana y DOÑA Teresa , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se alza la apelante contra la sentencia apelada (que estimo solo parcialmente la demanda) y ello en cuanto a otros pronunciamientos que solicita el recurso que sean acogidos, en concreto que las declaraciones en materia de competencia desleal acerca de que los demandados Sr. Marcelino y Sr. Narciso se han aprovechado en su beneficio y en el de Andalbus S.A. de oportunidades de negocio comprendidas dentro de la actividad de Rubicar Tours S.A. con la consiguiente desviación de expectativas de negocio y que han realizado una actividad concurrente a la de Rubicar Tours S.A. en la explotación de líneas de transporte de viajeros en la provincia de Toledo mientras eran consejeros delegados de Rubicar constituyendo ello vulneración de la buena fe mercantil, todo ello en los términos del Fallo de la sentencia apelada, se amplíen para determinar que no solo se ha realizado tal competencia desleal en la provincia de Toledo y no solo con la actividad mercantil de Andalbus y asi en los pronunciamientos condenatorios del Fallo que son abstenerse los demandados de intervenir en su nombre o de terceras personas físicas o jurídicas en operaciones en que exista conflicto de intereses con Rubicar en la explotación de líneas de transporte de viajeros en la provincia de Toledo o de alquiler de autobuses o coches con conductor y el de cesar en la practica de actos de competencia desleal por la empresa Andalbus S.A. en la explotación de líneas de transporte de viajeros en la provincia de Toledo pide el recurso que se amplien a otras sociedades ajenas a Rubicar y no se restrinja únicamente a la explotación de su actividad en Toledo. En segundo termino el recurso solicita la estimación de la acción de remocion

SEGUNDO: La primera cuestión que plantea el recurso es asi que el ámbito de actividad de Rubicar Tours S.A es nacional y no circunscrito a la provincia de Toledo y que su actividad no solo es la explotacion de líneas de transporte de viajeros o alquiler de autobuses con conductor, por lo que también debería abarcarse en el ámbito de la competencia desleal declarada la explotación del autobús turístico de Toledo y además respecto de otras empresas participadas por los demandados y no solo de Andalbus S.A.

Todos los razonamientos vertidos en el amplísimo recurso que transcribe la relación de deberes que pesan sobre los administradores de una sociedad y la relación de actos de los demandados que revelan su actividad concurrente con el negocio de Rubicar ya fueron considerados en la sentencia apelada, por eso estima las acciones ejercitadas y por eso condena a su cesación, por lo que tales alegaciones del recurso no merecen ahora mas razonamientos.

Centrándonos asi en concreto en las alegaciones del recurso que se refieren específicamente a los particulares recurridos, la Sala comparte plenamente la profunda fundamentación de la sentencia apelada acerca de las condiciones necesarias para la declaración de la existencia de conflicto de las actividades del administrador con la sociedad, lo que, en definitiva, parte de lo ya alegado en su demanda por la apelante en el sentido de que no basta la coincidencia de actividades desarrolladas si la colision de intereses no aparece porque operan en mercados geográficos distintos o por cualquier otra circunstancia que lo ponga de manifiesto. Pues bien, en cuanto a la apreciación del espacio geográfico coincidente en el desarrollo de actividades negociales parejas, el ámbito nacional en que potencialmente en abstracto pueda actuar Rubicar y que se alega en el recurso no es el elemento decisorio relevante, de hecho es lo ordinario que las sociedades no restrinjan su actividad y objeto social en abstracto a una determinada localidad o provincia y que no se cierren a actividades en todos los ámbitos geográficos posibles. Lo relevante son las operaciones y actividades que efectivamente realiza la sociedad y donde las realiza de hecho y en la realidad y en las que pueda nacer la colision de intereses, aunque potencialmente también pudiera darse en abstracto en otro marco geográfico, lo que es indiferente si no se prueba dato alguno de que realmente en otros lugares o mercados geográficos se haya producido realmente el conflicto. Ahora bien, como determina la propia sentencia probado, la entidad Rubicar Tours S.A.en la actividad de explotacion de líneas regulares de transporte de viajeros no se limita a la provincia de Toledo y también despliega su actividad negocial en las provincias de Guadalajara, Cuenca, Albacete y Ciudad Real con salida y/o destino en estas provincias y también se declara probado que Andalbus S.A., y asi lo reconocio en demandado Sr. Marcelino según determina la sentencia, se ha adjudicado líneas de transporte no solo en la provincia de Toledo sino también fuera de ella en Castilla La Mancha (Villamayor de Santiago-Alcazar). Entiende la Sala que el recurso debe prosperar en parte, no con la amplitud que este pretende, la cual excluiría cualquier actividad de Andalbus en transporte de viajeros por carretera en toda España, y ello porque no se corresponde con la realidad de los conflictos de intereses que se han constatado para determinar la competencia desleal como producidos en la practica, pero si para declarar que los demandados en la actividad calificada y declarada de competencia desleal lo han sido en la explotación a través de Andalbus de líneas de transporte de viajeros en Castilla La Mancha y por tanto los demandados han de abstenerse de intervenir en operaciónes en este marco negocial de explotación de líneas de transporte de viajeros en Castilla La Mancha y cesar inmediatamente en la practica de actos de competencia desleal a través de Andalbus ya citados en Castilla La Mancha.

En relación al autobús turístico de Toledo la Sala debe precisar que frente a lo que se alega en el recurso la cuestión no es el código en que a nivel fiscal tribute (actividades económicas) Rubicar y la designación genérica que a este nivel tiene dicho código "transporte terrestre de pasajeros" marco en el que se integran o pueden integrarse multiples actividades a las que no consta que se dedique Rubicar, sino a la concreta situación dada de su actividad negocial y esta es el transporte publico de viajeros por carretera (además del alquiler de vehículos con conductor) que admite el recurso que es su actividad. Es a ello a lo que ha de atenderse, a la especificidad del caso dado, y en este ámbito el autobús turístico de Toledo es una modalidad de transporte terrestre de pasajeros, como otras muchas, pero no es una actividad de transporte publico de viajeros de ámbito supra municipal o interurbano (por carretera) que se dirigen de un lugar a otro en líneas regulares de transporte, se trata de un autobús que da vueltas por un trayecto dentro de la misma ciudad de Toledo, con un mismo punto de inicio y de terminación de este, y sin paradas en otras localidades cuyos pasajeros circulan en el mismo a fines turísticos exclusivamente:no para viajar a un destino concreto sino para visitar una misma ciudad. Tal actividad no guarda semejanza bastante con la hasta ahora descrita de Rubicar por lo que no puede apreciarse en el caso dado una concurrencia de intereses en conflicto entre una y otra sociedad, pues no prestan en este particular objeto de examen semejante servicio ni rivalizan respecto del mismo tipo de clientes en el mercado. Este extremo del recurso no puede prosperar.

Por ultimo en relación a las otras empresas o sociedades además de Andalbus participadas por los demandados y que el recurso centra en las sociedades Narciso Eva María Rosana Teresa Marcelino , Automoviles Ancora y Nermon Servicios de Alquiler S.L. lo cierto es que la sentencia nada declara sobre ellas por considerar que sus actividades negociales son divergentes con la de Rubicar. La sentencia declara probado que Nermon se dedica al alquiler de furgonetas sin conductor, entre tanto el servicio que presta Rubicar es el alquiler de autocares y coches con un conductor que los lleva siendo el ámbito de negocio de la primera Madrid donde no se ha probado actividad real de Rubicar, declara probado la sentencia además que Automoviles Ancora S.L. se dedica al alquiler de vehículos industriales sin conductor, si bien los vehiculos industriales no consta que formen parte de la actividad de Rubicar, y por ultimo declara no probada ninguna actividad concreta de Narciso Eva María Rosana Teresa Marcelino y con ello su concurrencia con Rubicar. Nada se alega en el recurso en contra de esta valoración probatoria, mas que relatar como y cuando estas sociedades están participadas por los demandados, y no se precisa una sola prueba de las practicadas que pueda merecer valoración distinta demostrando con ello la existencia de un error en lo declarado probado que justifique la modificación de la sentencia apelada que se pretende. En conclusión, la parte apelante no ha indicado de que prueba objetiva aportada en la causa puede derivarse un particular o extremo que justifique realmente su pretensión, por lo que, así las cosas, el recurso no puede prosperar para que prevalezcan las valoraciones subjetivas del interesado sobre el juicio de los hechos que se realiza ponderadamente por el Juez de Instancia en relación con la totalidad de las pruebas aportadas, habida cuenta de la abundante doctrina jurisprudencial elaborada acerca de lo contrario: la prevalencia de la valoración de prueba realizada por el órgano judicial por ser mas objetiva que la propia y particular de la parte, debiendo confirmarse en ello la sentencia por la imposibilidad de recoger este Tribunal el criterio personal de la parte recurrente.

TERCERO: En relación a la acción ejercitada para remover los efectos producidos por los actos de competencia desleal por la que se pedia la condena a los demandados a subrogar a favor de Rubicar Tours S.A la titularidad de los negocios de las empresas citadas y de cuantas otras se hubieran utilizado como medio instrumental de los actos de competencia desleal, la sentencia apelada deniega la petición en concreto respecto de Andalbus, única de la que se aprecia competencia desleal porque su actividad coincidente es a través de la concesión y adjudicación de líneas regulares de transporte por la administración y no se ha probado si las condiciones en el convenio regulador de la concesión para subrrogacion se cumplen en este caso. No lo niega en profundidad el recurso, lo que alega es que no se pedia la subrrogacion en las concesiones administrativas, sino la subrrogacion en los negocios y que la remoción se puede realizar por la subrrogacion en los derechos inherentes a la titularidad accionarial, es decir, la subrrogacion de Rubicar Tours en la titularidad de las acciones y participaciones sociales de los demandados en las sociedades instrumentales. No es esto lo que se pidió en la demanda y la subrrogacion en la titularidad de una determinada actividad negocial no es equiparable a la subrrogacion en la titularidad de las acciones de la sociedad misma que contrato o fue adjudicataria de esta actividad negocial ni puede acogerse lo pedido puesto que existen, como se ha declarado operaciones mercantiles en competencia desleal cuyos efectos económicos pueden removerse, pero no mediante el tramite de hacerse con la titularidad de las acciones de la sociedad competidora que tambien tiene, y asi se ha resuelto otras actividades mercantiles legitimas y ajenas a cualquier competencia desleal con Rubicar. Lo asi solicitado en el recurso es algo mas amplio en sus efectos que lo pedido en la demanda, absolutamente desproporcionado en el caso concreto y en modo alguno en fin acogible

CUARTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de DOÑA Rosana y DOÑA Teresa , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil de Toledo, con fecha 24 de octubre de 2011 , en el procedimiento núm. 382/09, de que dimana este rollo, y ello exclusivamente en cuanto al particular por el que sus pronunciamientos declarativos y condenatorios en materia de competencia desleal se refieren a la provincia de Toledo, y en su lugar debemos declarar y declaramos que la actividad concurrente con la de Rubicar Tours S.A es la de explotación de líneas de transporte de viajeros en Castilla La Mancha, mas el alquiler de autobuses y coches con conductor, y asimismo debemos condenar y condenamos a los demandados a cesar inmediatamente en la practica de actos de competencia desleal realizados por la empresa Andalbus S.A. consistentes en la explotación de líneas de transporte de viajeros en Castilla La Mancha, o de alquiler de autobuses o coches con conductor, todo ello confirmando todos los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, sin imponer a ninguna de las partes el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia y ordenando la devolución a la recurrente del deposito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra. Magistrado Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-