Sentencia Civil Nº 229/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 812/2012 de 14 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00229/2013

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G.28000 1 4014633 /2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 888 /2012

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 175 /2009

Órgano Procedencia:JDO. 1A.INSTANCIA N. 1 de ALCOBENDAS

De:MANGRAF, S.L.

Procurador:MIGUEL ANGEL HEREDERO SUERO

Contra: Luis Alberto

Procurador:VICTOR MANUEL GOMEZ MONTES

Ponente: ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªCRISTINA DOMÉNECH GARRET

En MADRID, a catorce de mayo de dos mil trece.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 175/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de ALCOBENDAS, seguidos entre partes, de una, como apelante MANGRAF S.L., representado por el Procurador D. Miguel Ángel Heredero Suero y defendido por Letrado, y de otra como apelado, D. Luis Alberto , representado por el Procurador D. Víctor Alejandro Gómez Montés y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcobendas, en fecha 9 de mayo de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : '.- Debo desestimar y DESESTIMO la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Dª. Eva López García, en nombre y representación de la mercantil MANGRAF S.L., asistida por el Letrado D. Víctor Valladares Pérez; y dirigida contra D. Luis Alberto , representado por el Procurador de los Tribunales D. Frnacisco Pomares Ayala y asistido por el Letrado D. Luis Antonio Maroto García ABSOLVIENDO al demandado de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de las costas causadas al actor.

.- Debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la reconvención promovida por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Pomares Ayala, en nombre y representación de D. Luis Alberto , asistido por el Letrado D. Luis Antonio Maroto García, frente a la mercantil MANGRAF S.L., representada por la Procuradora Dª. Eva López García y asistida por el Letrado D. Víctor Valladares Pérez, y CONDENAR a la demandante reconvenida a abonar a la demandada reconviniente la cantidad de CUATRO MIL CUATROCIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (4.429,49€)en concepto de IVA adeudado, más los intereses legales, ABSOLVIÉNDOLA de las demás pretensiones deducidas en su contra, sin hacer expresa imposición de las costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 18 de enero de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 7 de mayo de 20137 de mayo de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 16 de septiembre de 2008 se celebró contrato entre 'Mangraf, S.L.' y D. Luis Alberto , teniendo por objeto la ejecución de obras de instalación eléctrica y albañilería de la nave industrial sita en Madrid, calle Laguna de Marquesado nº 53 B; por un precio de 39.657,62 €; pactando las partes que 'El inicio de los trabajos se efectuará el día 8 de septiembre de 2008 con una duración no superior al 15 de octubre de 2008. Este periodo contempla, exclusivamente, la ejecución de los trabajos especificados en el presupuesto anexo'.

En el referido contrato se incluyó una estipulación relativa a penalizaciones con el siguiente contenido: 'Si transcurrido el plazo de finalización, es decir, el día 15 de octubre de 2008, no se hubieran finalizado las partidas que figuran en el presupuesto, el constructor se compromete a la entrega de 2.000 €, dos mil euros, en concepto de penalización y de 150 €, ciento cincuenta euros, por día laboral a partir del segundo día de retraso. Las penalizaciones se llevarán a cabo en caso de que el retraso sea atribuible única y exclusivamente al constructor o cualquiera de sus subcontratas'.

Con posterioridad a la fecha en que se previó la finalización de la obra (15 de octubre de 2008), las partes mantuvieron correspondencia en relación a la luminaria, sobre cuestiones que no se concretaban en el presupuesto (documentos números 11, 12 y 13 aportados con la demanda, folios 121 y siguientes). La falta de acuerdo sobre dicho extremo, llevó a 'Magraf, S.L.' a interesar el cumplimiento de la cláusula de penalización por no haber terminado la obra en el plazo estipulado y a D. Luis Alberto a dirigir requerimiento a la propietaria de la obra para que le permitiese el acceso a la misma.

Ante las discrepancias surgidas al respecto, 'Magraf, S.L.' formula la demanda iniciadora del presente procedimiento, solicitando la resolución del contrato de ejecución de obra y la condena del Sr. Luis Alberto a abonar la cantidad de 2.000 € más 5.100 €, todo ello en concepto de penalización por el tiempo transcurrido desde el 15 de octubre de 2008, fecha en que se acordó la finalización de la obra, al 19 de noviembre del mismo año, fecha en la que supuestamente el demandado abandonó la obra.

El demandado formula reconvención , interesando la condena de la parte contraria a satisfacer partidas de obra no abonadas y el IVA correspondiente, ascendiendo la reclamación a un total de 17.904,65 €.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' desestima la demanda y estima parcialmente la reconvención, condenando a 'Mangraf, S.L.' a abonar a D. Luis Alberto la cantidad de 4.429,49 € en concepto de IVA. Contra la sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' se interpuso recurso de apelación que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-El recurso de apelación subraya que las obras no se finalizaron en el plazo pactado contractualmente, entendiendo que las modificaciones en la luminaria se refieren a una modificación en el precio no en la obra a ejecutar; por tanto, ello no conlleva la ampliación del plazo pactado, con la consiguiente aplicación de la cláusula penal.

Sobre dicha cuestión hemos de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial, habiendo declarado el Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de marzo de 1.992 , que cita otra precedente de 22 de octubre de 1.990 , que para la existencia de la cláusula penal prevista en el artículo 1.152 del Código Civil se requiere 'bien una función coercitiva o de garantía, consistente en estimular al deudor al cumplimiento de la obligación principal, ante la amenaza de tener que pagar la pena, ya una función liquidadora del daño, o sea la de evaluar por anticipado los perjuicios que habría de ocasionar al acreedor el incumplimiento o cumplimiento inadecuado de la obligación, ora una función estrictamente penal consistente en sancionar o castigar dicho incumplimiento, atribuyéndose consecuencias más onerosas para el deudor que las que normalmente lleva aparejada la infracción contractual'; entendiendo, según apunta en sentencia de 2 de julio de 2.010 , que 'la verdadera cláusula penal consiste en 'otro tanto en concepto de daños y perjuicios' y tiene la función liquidadora propia de la misma y que expresa el primer párrafo del artículo 1152 del Código Civil y, como dicen las sentencias de 26 de marzo de 2009 y 10 de diciembre de 2009 , la pena convencional prevista en el cláusula penal tiene la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento, sin que sea precisa la prueba de los mismos'.

Sin olvidar que el Alto Tribunal entiende que las cláusulas penales son excepciones del régimen normal de las obligaciones y contratos, desautorizando su ampliación unilateral y propugnando 'una interpretación restrictiva de las estipulaciones contractuales que contengan cláusulas penales', postura adoptada en sentencias de 22 de noviembre de 1.968 , 10 de noviembre de 1.983 , 27 de diciembre de 1.991 , 14 de febrero de 1.992 , 12 de diciembre de 1.996 , 23 de mayo de 1.997 , siendo acogida más recientemente en sentencias de 18 de julio de 2.005 , 5 de diciembre de 2.007 y 26 de octubre de 2.010 , entre otras.

El contrato objeto de litigio establece que 'La fecha de finalización podrá ser modificada en caso de aumento de mediciones de alguna de las partidas contempladas en el presupuesto anexo, modificación de alguna de las mismas o aparición de nuevas partidas no contempladas en el presupuesto inicial'; debiéndose aplicar la cláusula de penalización sólo en el supuesto de que el día 15 de octubre de 2008 'no se hubieran finalizado las partidas que figuran en el presupuesto'. En el presupuesto que elaboró el demandado (obrante al folio 61 de los autos) se recoge una partida sobre instalación eléctrica, indicando lo siguiente: 'Instalación eléctrica según planos de proyecto de ejecución', añadiendo una nota con el siguiente tenor literal: 'el boletín de la instalación quedará sin presupuestar al no saber el valor del proyecto para así calcular el valor de dicho boletín', proyecto que se adjunta como documento nº 10 (folio75), en el cual no aparece concretada el tipo de iluminaria que ha de instalarse, como acertadamente indica la sentencia apelada, considerando la misma que dicha imprecisión aparece corroborada por los interrogatorios de las partes y las declaraciones testificales, sin olvidar las comunicaciones que las partes mantuvieron por correo electrónico (documentos 11, 12 y 13, folios 121 y ss.), refiriéndose al tipo de iluminaria y el precio de la misma.

A la vista de los elementos probatorios citados, entendemos que la partida relativa a la instalación eléctrica no aparecía concretada en el presupuesto, llevándose a cabo contactos entre las partes sobre este extremo para llegar a un acuerdo, con posterioridad al plazo pactado para la finalización de la obra, como evidencian los documentos nº 11, 12 y 13, anteriormente citados. En definitiva, el hecho de que la iluminaria no se hubiese instalado con anterioridad al 15 de octubre de 2008 no supone el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el demandado, en consecuencia no procede la aplicación de la cláusula penal contenida en el contrato.

TERCERO.-La parte apelante imputa al demandado el incumplimiento de las obligaciones asumidas contractualmente, apuntando que además de no haber finalizado la obra en fecha 15 de octubre de 2008, procedió al abandono de la misma el 19 de noviembre del mismo año. No obstante, obra en autos un requerimiento dirigido a 'Mangraf, S.L.' por parte de D. Luis Alberto , con la finalidad de que permita a sus trabajadores acceder al recinto de la obra para recoger sus enseres, al habérseles impedido el acceso, tras dar por resuelto el contrato (folio 129).

Esta Sala entiende que dicha cuestión ha sido tratada y resuelta correctamente por la sentencia apelada, en el fundamento de derecho quinto, debiendo concluir que la actora no ha acreditado que el demandado abandonara la obra sino que ella impidió el acceso al recinto donde se ejecutaba la misma, hecho que parece evidente, tras la valoración de la prueba testifical practicada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 376 L.E.Civ ., según el cual 'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancia que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado'.

QUINTO.-La reconvención fue estimada parcialmente, condenando a 'Mangraf, S.L.' al abono de 4.429,49 € en concepto de IVA, teniendo en cuenta que en el presupuesto se incluyeron los precios sin dicho impuesto, como se hizo constar en el mismo, y que las facturas, que se correspondían con el importe reflejado en las certificaciones números 1, 2 y 3, fueron satisfechas sin el IVA correspondiente. Por otra parte, no podemos obviar que no haber formulado reclamación previa a la interposición de la demanda no priva a D. Luis Alberto de su derecho a ejercitar la acción en el procedimiento que nos ocupa.

En definitiva, procede la desestimación del recurso de apelación con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

SEXTO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se condena a la apelante a las costas originadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Eva López García, en representación de 'Mangraf, S.L.', contra la sentencia dictada en fecha 9 de mayo de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcobendas , en autos de procedimiento ordinario nº 175/2009; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

Se acuerda la pérdida por la parte recurrente vencida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 888/12 ,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.