Sentencia Civil Nº 229/2014, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 251/2014 de 30 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00229/2014

AUD. PROVINCIAL SECCION Nº. 2

LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24115 41 1 2012 0004596

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000251 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PONFERRADA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000723 /2012

Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA

Procurador: TADEO MORAN FERNANDEZ MARIANO MUÑIZ SANCHEZ

Abogado: Mª JOSE COSMEA RODRIGUEZ

Recurrido: NADALMA,SA

Procurador: JESUS M. MORAN MARTINEZ MARIANO SIXTO MUÑIZ SANCHEZ

Abogado: MONICA BUELTA PACIOS GORGOJO RODRIGUEZ CONSTANTINO

SENTENCIA NUM. 229-14

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a treinta de octubre de dos mil catorce.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Procedimiento Ordinario 723/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ponferrada, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 251/2014, en los que aparece como parte apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por el Procurador D. Mariano Sixto Muñiz Sánchez y asistido por la Letrada D. Mª José Cosmea Rodríguez y como parte apelada NADALMA, SA, representada por el Procurador D. Jesús M. Morán Martínez y asistida por la Letrada Dª. Mónica Buelta Pacios, sobre nulidad de contrato de permuta financiera, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 28 de marzo de 2014 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que estimando la demanda formulada a instancia de la entidad NADALMA S.L., representada por el Procurador D. Jesús M. Morán Martínez, con la dirección Letrada de Dña. Mónica Buelta Pacios, contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (en adelante BBVA) representada por el Procurador D. Tadeo Morán Fernández, con la dirección Letrada de Dña. María José Cosmea Rodríguez y de Dña. Inmaculada Díaz Díaz y en su consecuencia:

1.- Declaro la nulidad del contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés suscrito entre las partes el día 9 de marzo de 2007.

2.- Declaro la obligación de las partes de restituirse las recíprocas prestaciones que, en cualquier concepto, hayan recibido o satisfecho con causa en el mencionado contrato, incrementadas con los correspondientes intereses legales.

Condeno a la demandada al pago de las costas causadas '.

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 22 de octubre actual.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. la sentencia de instancia que estimando la demanda declara la nulidad del contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés suscrito entre las partes, el 9 de marzo de 2007 , con reciproca restitución de las prestaciones en cualquier concepto, que hayan recibido o satisfecho con causa del mencionado contrato incrementadas con los correspondientes intereses legales, reproduciendo como motivo del recurso, la caducidad de la acción, la confirmación del contrato y la doctrina de los actos propios, e inexistencia de error como vicio del consentimiento, interesando se dicte sentencia por la cual se revoque la de instancia, acordando la integra desestimación de la demanda, con imposición de las costas de ambas instancias a la actora.

A dichas pretensiones se vino a oponer la parte actora, interesando la desestimación del recurso de apelación interpuesto de contrario, con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Caducidad de la acción.

La entidad recurrente alega que el contrato de Confirmación de Permuta Financiera se firma el 9 de marzo de 2007 y la primera liquidación negativa es de 5 de junio de 2007, por lo que desde la primera liquidación tuvo pleno conocimiento la actora de los posibles efectos negativos del contrato de confirmación de permuta financiera, dejando transcurrir el plazo de 4 años sin haber interpuesto la reclamación judicial y habiendo aceptado todas las liquidaciones tanto positivas como negativas.

El error que se dice padecido por las actoras se trataría, en todo caso, de un error vicio, por lo que seria de aplicación el artículo 1301, que se refiere a los supuestos de anulabilidad ( STS de 5 de junio de 2000 ) que establece que la acción de nulidad solo durara cuatro años. En cuanto al computo del plazo dice la STS de 11 de junio de 2003 , 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil '.

Por tanto, el dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 del C. Civil habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

El contrato suscrito por las partes se firma con fecha 9 de marzo de 2007, y fecha de vencimiento 05-03-2012, y tratándose de un contrato de tracto sucesivo al existir de forma continuada, durante su vigencia, obligaciones pendientes de cumplimiento, el plazo de caducidad de la acción no puede empezar a computarse en la fecha de su firma momento en el que además se desconoce la causa que genera el vicio del consentimiento, sino que para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo de ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde el día que pudieron ejercitarse, de modo que en este caso, no empezaría a correr hasta la finalización del contrato.

A tenor de las precedentes consideraciones, en el supuesto examinado, al margen de que la primera liquidación negativa fuera de fecha 5 de junio de 2007, teniendo en cuenta la fecha de vencimiento del contrato, no es dable la apreciación de la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, por cuanto no es posible situar el momento de conocimiento de la existencia de error acerca del producto bancario contratado por parte del demandante con una antelación de más de cuatro años a la fecha de presentación de la demanda.

TERCERO.-La confirmación del contrato y la doctrina de los actos propios.

Como indica el artículo 1.310 del C. Civil sólo son confirmables los contratos que reúnan los requisitos expresados en el artículo 1.261, por lo que la confirmación sólo opera respecto a los contratos cuyo vicio no impide su existencia, como son los anulables por vicios del consentimiento, quedando la acción de nulidad extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente - art. 1309 del C. Civil -.

La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente, entendiéndose que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla, - art. 1311 del C. Civil -. La STS 21-07-97 , dice al respecto, 'La confirmación tacita opera cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que lo afecta y habiendo cesado'.

En el presente supuesto, la actitud de pasividad ante los sucesivos cargos, que venía efectuándole el Banco, adoptada por parte del demandante durante un cierto tiempo, entiende este Tribunal no supone un acto relevante e incompatible con la acción de nulidad que ahora ejercita, pues es a partir de la persistencia en el tiempo de las liquidaciones negativas cuando la entidad apelada toma conciencia de su error al no haber sido informada previamente de sus negativas consecuencias económicas, sin que de la simple lectura del contenido del contrato se desprenda el grave quebranto económico realmente producido. Para que exista una efectiva confirmación que extinga la acción de nulidad es necesario que el contratante que invoque la causa de nulidad ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla después de conocerla y una vez que haya cesado (art. 1.311 Civil). Sería necesario, por tanto, que la demandante hubiera constatado el alcance y trascendencia del error y seguidamente realizara un acto concluyente que dejara patente su voluntad de renunciar a la impugnación del contrato para que siga vigente. En este caso no existe ningún acto que inequívocamente revele la voluntad de la demandante de renunciar a la acción de nulidad y confirmar el contrato una vez que adquirieron conocimiento del vicio invalidante, es decir del error padecido.

El hecho de que la sociedad demandante, hubiera aceptado tanto las liquidaciones positivas como negativas en relación con el contrato no habiendo realizado ninguna reclamación previa, al menos en lo relativo al error del consentimiento que ahora manifiesta haber sufrido, no se puede entender que vaya en contra de la doctrina de los actos propios, pues no suponía más que una consecuencia natural del contrato, que no le impide una vez comprobado lo gravoso del contrato instar su nulidad, como así ha hecho judicialmente, circunstancia que revela inequívocamente su disconformidad con el desenvolvimiento práctico del contrato en cuestión.

CUARTO.-Es preciso pues, a la vista de las alegaciones que se vierten en el recurso analizar si concurren las condiciones del error invalidante del contrato, determinante de vicio de consentimiento, apreciado por la sentencia de instancia, puesto en tela de juicio en el recurso de apelación por la entidad bancaria apelante.

El primero de los requisitos que establece el art. 1261 del C Civil para la existencia del contrato es el consentimiento de los contratantes, bien sea para dar un cosa, hacer o prestar algún servicio art. 1254 del C Civil , a cambio de que la otra parte igualmente de una cosa o preste algún servicio art. 1264 C Civil . El consentimiento a tenor del art. 1262 se manifiesta, por el concurso de la oferta y aceptación sobre la cosa y causa que han de constituir el contrato, señalando la sentencia del TS de 19 de junio de 2009 , 'que la causa es la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato y se define e identifica por la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico. En los contratos sinalagmáticos, la causa está constituida por el dato objetivo del intercambio de las prestaciones'. El concurso de la oferta y la aceptación se produce cuando el oferente tiene conociendo de la aceptación, lo que implica el perfecto entendimiento del aceptante sobre las oferta que se le hace, es decir, que consiente la oferta con las obligaciones que la misma implique. Una de las causa de nulidad del consentimiento es el error art. 1265 del C. Civil . Solo invalida el contrato el error que recaiga sobre la sustancia de la cosa y las condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo art. 1267 del C. Civil , quien haya sufrido el error puede anular el contrato durante los cuatro años siguientes a su celebración art. 1301 del C. Civil .

Existe error cuando la parte se representa la realidad del contrato de forma equivocada. Si hay error, una de las partes no recibe lo que realmente esperaba obtener del contrato y se produce la consiguiente lesión económica, el error no anula el contrato, salvo cuando sea esencial y excusable. Solo el error es esencial cuando recaiga sobre la cualidad que determinó la celebración del contrato, es excusable cuando no haya podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, es irrelevante cuando no ha tenido relevancia causal de forma que se rechaza como remedio para poner fin a un mal negocio o porque se haya producido el fracaso de la expectativa contractual. La excusabilidad implica que puedan trasladarse sobre el otro contratante las consecuencias del error que debe versar sobre las cualidades o condiciones existentes al tiempo del consentimiento. Uno de los motivos por los que suele apreciarse la excusabilidad del error es cuando la parte no afectada por el mismo estaba obligada legalmente a suministrar determinada información y no lo hace o lo hace de modo inadecuado lo que determina que se impute el error a quien hubiera tenido la posibilidad de eliminarlo a menor coste.

Actualmente el deber de información de las entidades financieras sobre la adquisición de productos bancarios complejos se regula por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en su arts. 78 y siguientes y por los arts. 60 y siguientes del Real Decreto 217/2008 , de 15 de de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre de instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.

La entidad demandante en el caso que nos ocupa, es un cliente que entra dentro de la categoría de minorista, - A tenor del artículo 78 bis. 4 de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, 'Se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales'. Cliente minorista es pues todo aquel que no es cliente profesional ni contraparte elegible, fundamentalmente la mayor parte de clientes particulares y Pymes.

Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse según el art. 79 de la Ley 47/2007 , con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, regulando el art. 79 bis las obligaciones de información, manteniendo en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes, debiendo ser la información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. La información deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

Pero este deber de información ya venía impuesto por la Ley 24/1998, de 24 de julio de Mercado de Valores modificada por la Ley 37/1998 y por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, de Normas de Actualización de los Mercados y Registros Obligatorios, vigente hasta el 27 de diciembre de 2008, que establecía claramente la obligación de información al cliente sobre las operaciones a realizar al señalar en el art. 16 que: 1. Las Entidades facilitarán a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación. 2. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado.4. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, las Entidades estarán obligadas siempre que lo solicite el cliente a proporcionarle toda la información concerniente a las operaciones contratadas por ellos.

El Código General de Conducta de los Mercados de Valores Anexo del Real Decreto 629/1993, de obligada aplicación de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1 del mencionado Decreto establecía a su vez en el art. 4 .Información sobre la clientela.1. Las Entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer.2. La información que las Entidades obtengan de sus clientes, de acuerdo con lo previsto en el apartado anterior, tendrá carácter confidencial y no podrá ser utilizada en beneficio propio o de terceros, ni para fines distintos de aquellos para los que se solicita.3. Las Entidades deberán establecer sistemas de control interno que impidan la difusión o el uso de las informaciones obtenidas de sus clientes. Y en el art. 5 Información a los clientes 1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.4. Toda información que las Entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la Entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.6. Deberán manifestarse a los clientes las vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que existan entre la Entidad y otras Entidades que puedan actuar de contrapartida.7. Las Entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán: a. Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes, b. Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas Entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento. b. Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor. c. Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía.

La STS de 7 de julio de 2014 , dice que en la sentencia nº 840/2013 se fijó, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de información, en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

QUINTO.-El contrato que vincula a las partes de fecha 09-03-2007, es una operación de permuta financiera de tipos de interés, conocida como swaps, por la que el Banco y el Cliente acuerdan intercambiarse entre si, el pago de cantidades resultantes de aplicar ciertos tipos de interés sobre un importe Nominal y durante el periodo pactado para la Operación.

El producto contratado, en base a lo dispuesto en el art. 79.1 y 79 bis 8 en relación con el art. 2.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio de Mercado de Valores , y 79 bis de la Ley 47/2007 es un producto complejo, y en cierto modo especulativo, y de alto riesgo, que nada tiene que ver con un seguro, es una apuesta sobre un valor cambiante, aunque pueda presentar ciertas semejanzas, pues se cubre el riesgo por parte de la entidad bancaria de que si suben en demasía los tipos de interés a los que se deben hacer frente las empresas, el Banco les cubre, pero por contra el cliente, que se ve beneficiado por su bajada y se beneficia de que puede hacer frente a su endeudamiento con menos carga, a su vez se compromete con el Banco a pagarle los vencimientos por esta bajada según lo pactado. Los riesgos del referido producto financiero, solo pueden ser comprendidos y asumidos con conocimiento por personas avezadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero, o en su caso, previa las oportunas y compresibles explicaciones, y después de hacerse por parte del banco las comprobaciones de que el cliente reúne las condiciones de idoneidad que se requieren normativamente para la contratación de dichos productos y que el producto es conveniente para el tipo de cliente.

La entidad demandante en el caso que nos ocupa, es un cliente que entra dentro de la categoría de minorista, la administradora de la sociedad Dª Laurentina, que es según la empleada del banco, a quien ofrece el producto financiero, no consta que dispusiera, de la cultura financiera suficiente para entender el alcance de un contrato como el ofertado, máxime cuando no se ha demostrado por parte de la entidad bancaria que se le haya ofrecido la información necesaria para conocer el tipo de producto financiero que realmente se le estaba proponiendo contratar y el alcance que podía tener de producirse una bajada de los tipos de intereses, sin haber valorado si el producto era idóneo para dicho cliente.

El contrato se materializa en un contrato de adhesión preconfigurado por el Banco, que se ofrece por la entidad financiera al cliente, la complejidad del contrato salta a la vista, con solo leer el clausurado del mismo, el cliente refiere que no se le hizo ningún cálculo con cifras netas, aunque la empleada del banco así lo afirme, así como que no se les dio ninguna explicación a través de la cual pudiera comprender y entender el verdadero alcance del mismo, la oscuridad y opacidad de los términos que se utilizan en el contrato hace que no resulten fácilmente comprensibles para una persona sin unos conocimientos específicos en el campo financiero, correspondiendo al Banco demandado la obligación, conforme a las normas de distribución de la carga de la prueba contenidas en el art. 217 de la LE Civil, acreditar que proporcionó al demandante la información necesaria, para que éste pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que iba a contratar, que se salía por completo de la línea de productos comunes que se venían contratado hasta esos momentos por la sociedad demandante, y éste nada ha probado al respecto.

La STS de 7 de julio de 2014 , dice, según se declaró en la STS nº 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).

Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público '.

Además, en la STS nº 840/2013 de esta Sala se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 del RD 217/2008 .

El Banco, no ha probado más que haber mantenido con el cliente unas conversaciones previas a la contratación del producto, a través de Dª Laurentina Gutiérrez, en las que se le da una información limitada, no constando que se le proporcionen folletos explicativos, o copias del contrato para examinarlo con calma e informarse del verdadero alcance del mismo, ni que practicara ningún test a los administradores de la sociedad, de modo que hemos de concluir que el contrato se concertó sin que hubiese dado al cliente, el Banco apelante una información completa, adecuada diligente y transparente sobre las características de la operación que concertaba y de los riesgos concretos que tenía el 'swaps' que se suscribía, especialmente en caso de que se produjese una importante bajada de tipos de interés, como de hecho sucedió, para formar correctamente el consentimiento del acto, máxime cuando el cliente entra dentro de la calificación de minorista, que en aplicación de la normativa relativa a los mercados financieros, reciben el máximo nivel de protección previsto, y no ha sido tratado con las prevenciones exigibles al máximo nivel de protección y cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, en cuanto el Banco es quien expresamente ofertó el producto, y además por su propia estructura, podía prever cual era la posible evolución de los tipos de intereses y no informó a los clientes de dichas previsiones, y cuanto se aprecia además un claro desequilibrio entre las prestaciones con claro perjuicio para el cliente.

Consecuentemente con lo expuesto, al no haberse acreditado que se haya proporcionado por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., la información adecuada sobre el contrato que se suscribía, no se puede considerar que los administradores de la entidad demandante fueran conscientes de lo que contrataban, provocando dicho déficit de información error excusable en el cliente, lo que a su vez motiva la nulidad del referido contrato de permuta financiera, por error en el consentimiento, como acertadamente ha concluido la Juzgadora de instancia.

SEXTO.-Al ser desestimado el recurso de apelación, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 394.1 y 398 de la LE Civil, procede imponer las costas derivadas de esta alzada, a la parte apelante.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamosel recurso de apelación planteado por el Procurador D. Tadeo Moran Fernández en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ponferrada, en el Juicio Ordinario seguido con el nº 723/12, debemos confirmar y confirmamosdicha resolución, con expresa condena de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.