Sentencia Civil Nº 229/2014, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 203/2014 de 22 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00229/2014

Rollo Núm. ............. 203/2014.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 4 de Torrijos.-

J. Divorcio Contencioso Núm.......... 868/2011.-

SENTENCIA NÚM. 229

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI

En la Ciudad de Toledo, a veintidós de septiembre de dos mil catorce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 203 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Torrijos, en el juicio de Divorcio Contencioso núm. 868/11, en el que han actuado, como apelante Efrain , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Raquel Pintado Vázquez y defendido por la Letrado Sra. María Ángeles Retamal González; y como apelado Elisabeth , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Narciso Pérez Puerta y defendido por el Letrado Sr. David Jiménez Santos.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Torrijos, con fecha 1 de febrero de 2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: ' Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Elisabeth , frente a Efrain , declaro disuelto por divorcio el matrimonio por ambos contraído el 13 de septiembre de 2003, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, acordándose los siguientes efectos y medidas:

Los cónyuges podrán vivir separados y fijar libremente su domicilio, cesando la presunción de convivencia matrimonial.

Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando a su vez la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Se establecen las siguientes medidas definitivas:

- La guarda y custodia de la hija se atribuye a la madre, ejerciéndose conjuntamente por ambos progenitores las facultades inherentes a la patria potestad.

- Se establece un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos desde el viernes a las 17:00 horas hasta el domingo 20:00 horas. A ello se añade la mitad de períodos vacacionales escolares, eligiendo en caso de desacuerdo la madre los años pares y el padre los impares.

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- Se atribuye a la madre Elisabeth el uso de la vivienda familiar.

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- El padre Efrain debe de abonar en concepto de alimentos a favor de su hija la cantidad de 380 € mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe, actualizable anualmente el día 1 de enero de cada año, conforme a las variaciones experimentadas por el índice de precios al consumo publicado por el INE, o quien haga sus funciones. Los gastos extraordinarios, de conformidad a lo dispuesto anteriormente serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

No ha lugar a hacer pronunciamiento acerca de las costas.'.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Efrain , dentro del término establecido, interpuso recurso de apelación, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por el demandado en procedimiento de Divorcio, la sentencia que, tras declarar el divorcio de las partes, decreta, a falta de acuerdo, las medidas necesarias respecto a la patria potestad, custodia, visitas y alimentos de la hija menor de edad, Socorro , de ocho años de edad actualmente ( NUM000 -2006), resolución que ha sido apelada por el padre de la menor, en relación a las medidas referidas a la pensión alimenticia de Socorro y al régimen de visitas y estancias.

Significando que el demandado, declarado en rebeldía tampoco compareció en forma al acto del juicio, la Juez a quo ha adoptado las medidas completarías a la declaración de divorcio, únicamente con la documental aportada por la demandante y con la confesión (interrogatorio) de la demandante.

SEGUNDO: Que el apelante funda la apelación en que la demandante dijo en el interrogatorio que 'creía que no trabajaba'.

Examinando el juicio (DVD) lo que contesta la demandante, a la pregunta de si su marido trabaja es 'creo que no', 'el me dice que no, pero no lo se'.

La sentencia también valora el silencio, la incomparecencia, a los efectos de determinar la situación económica del demandado.

El apelante, en su recurso, no dice clara y terminantemente que no trabaje, ni a que se dedicaba y por que no trabaja actualmente, limitándose a impugnar la confesión de la demandante como medio de prueba del que obtener una conclusión valida sobre la capacidad económica del recurrente, invocando violación del art. 146 del C.C . relativo a los alimentos entre pariente, y pone de manifiesto la falta de proporción entre necesidades y posibilidades, impugnando los documentos 36 a 39 aportados por la actora con su demanda, que son recibos de compra por calzado y libros de texto de la hija menor.

TERCERO: La demandante aportó un Convenio Regulador firmado por las partes en fecha 13 de febrero de 2009, que regulaba tanto la pensión de alimentos como las vivistas y estancias de la menor con el padre, que son las puntos recurridos en presente, y la estipulación SEXTA, fijaba en 380 euros la cantidad mensual que el padre se comprometía a pagar a la hija menor, revisable anualmente conforme al IPC, así como el 50% de los gastos de matricula colegial, material escolar, uniforme y libros, así como la mitad de los gastos extraordinarios.

El convenio nunca fue ratificado.

La demandante admite que trabaja en un Centro de Estética y cobra 900 euros, agregando que desde que se separaron de hecho en 2008, el padre rara vez a contribuido a los alimentos (gastos de la hija y cuando lo ha hecho ha sido con cantidades pequeñas (100 euros) y cada muchos meses.

CUARTO: Recogiendo las consideraciones al respecto de nuestra S. de 13 de Abril 2011 , 'el art. 146, CC . EDL 1889/1 , que recoge el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe. Todo ello supone que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades mínimas en cada concreto momento, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa y que alcanza relevancia constitucional, como expresamente refiere el art. 39.3 de la Constitución EDL 1978/3879 al disponer que '... los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; por su parte el Código Civil en su art. 154 1.1 ºEDL 1889/1 , impone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de 'alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral'. Por lo que un padre respecto de unos hijos menores de edad sometidos a su patria potestad, no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos . (ibídem, S. AP. Tenerife de 9 EDJ 2009/60151 y 16.2.2009 EDJ 2009/60171; 22.3 EDJ 2010/275709 y 12.4.2010).

En el mismo sentido, afirma la S. AP. Toledo, Sec. 1ª, de 2.3.2011 , que '... es indiscutible el deber de los padres de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos , por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el art. 39.3 de la Constitución EDL 1978/3879 ; y alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142, CC . EDL 1889/1 , es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del art. 146 del referido texto legal . Siendo obvio que la mayor capacidad económica de los progenitores permitirá que sushijos gocen de un mejor status económico y nivel de vida ( S. AP. A Coruña, 9.9.2009 EDJ 2009/230357 ), de modo tal que no sufran penurias ni limitaciones de carácter económico en su normal desarrollo y existencia . Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del CC . EDL 1889/1 ). Ahora bien, como señala la STS. de 16 de julio de 2002 EDJ 2002/28318 'dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( arts. 39.3, CE . EDL 1978/3879 , 110 y 154.1º, CC. EDL 1889/1 ), tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad', como ya puso de relieve la paradigmática STS. de 5 de octubre de 1993 EDJ 1993/8729 . Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147, CC . EDL 1889/1 , sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( art. 154.1º, CC . EDL 1889/1 ), con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad'; otra de ellas es la relativa a que los alimentos debidos al hijo menor no deben verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes ( art. 142 a 153 del CC . EDL 1889/1 , Título VI del Libro I), toda vez que al alimentante se le exige un mayor sacrificio para hacer efectiva su obligación, hasta el punto de tener como límite inferior sólo la satisfacción de sus necesidades más perentorias; y finalmente, con las SS. AP. Guadalajara de 3.10.2001 , 15.7.2003 y 24.2.2006 , que no puede pretenderse de forma simplista que, si el padre abona una concreta cuantía en concepto de pensión a favor de sus hijos , la madre deba aportar una cantidad igual, para llegar así a concluir que la disponibilidad total resulta excesiva para el mantenimiento de los beneficiarios, ya que no puede dejar de constatarse, en primer lugar, que la cantidad con que cada progenitor puede contribuir depende de los ingresos de uno y otro y de las cargas que sobre cada uno pesen; debiendo de tener en cuenta, además, que la contribución de la madre, bajo cuya custodia han permanecido y permanecen los niños, no se reduce a la meramente económica, sino a los cuidados, esfuerzos y atenciones personales y afectivas prestadas a las criaturas, en relación con cuya cuestión el propio art. 103.3º C.C . EDL 1889/1 contempla que se considerará contribución a las cargas familiares el trabajo que uno de los cónyuges dedique a los hijos comunes, sin poder olvidar que las expectativas de acceso al mercado laboral de la madre pueden verse afectadas por la necesidad de cuidar a la prole, lo que frecuentemente exige reducir su horario para adaptarse al escolar o, eventualmente, contratar los servicios de alguna persona que pudiera atenderlos cuando aquella tenga que estar fuera del domicilio, lo cual ha de ser tenido en consideración a la hora de fijar la contribución del progenitor no custodio.'

Como decíamos en S. de 6 Noviembre 2006 , 'con respecto al motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos del hijo, siguiendo los parámetros anunciados, conviene al caso recordar que conforme disponen los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del C.C EDL 1889/1 ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho, consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SSTS de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio sólo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas, (vid: SSTS de 9 de octubre de 1981 EDJ 1981/1633 y 21 de marzo de 1985 ).'

En este caso, o estamos ante una situación a la que debemos aplicar el 'mínimo vital', exigible exclusivamente en función de la relación parental, con independencia de los ingresos del obligado al pago e incluso de personas que probadamente carecen de ellos. ( SSAAPP Barcelona, 31 enero 2013 ; Alicante 18 diciembre 2012 ; Castellón, 28 noviembre 2012 ; Burgos, 19 noviembre 2012 ; Santa Cruz de Tenerife, 17 septiembre 2012 ; etc.), o entendemos que la Juez a quo ha valorado la prueba según lo que se ha practicado, y que el recurrente no dice lo que debe decir para considerar que no trabaja ni tiene precisión económica alguna, y ante este tesitura, nada hay en las actuaciones que demuestre que la juzgadora de instancia ha valorado la prueba con error por lo que procede la desestimación del primer motivo del recurso.

QUINTO: Que se recurre el pronunciamiento relativo a las visitas y estancias del padre no custodio con la hija menor, alegando el recurrente que debería haberse fijado un régimen de visitas conforme a lo convenido (esta vez sí) por las partes en el Documento núm. 4 de las aportado con la demanda, esto es, el Convenio Regulador firmado por los cónyuges pero no ratificado ante el Juez.

La medida acordada por la Juez a quo recoge únicamente las visitas de fin de semana y las vacaciones escolares, pero ningún inconveniente únicamente vemos en ampliarlo en el sentido que solicita el recurrente el recurrente, favoreciendo la relación hija- padre, ahora que la niña ha cumplido ocho años (el Convenio se firmó cuando tendía dos años y cinco meses).

En lo que atañe al régimen de visitas igualmente tenemos declarado en resoluciones precedentes que 'El derecho de visitas, en su vertiente de estancia y permanencia del hijo menor en compañía del progenitor no custodio, constituye un instrumento esencial de relación, convivencia y transmisión e intercambio de afectos entre el hijo o hijos y el padre o la madre con el que no conviven habitualmente. Por lo general abarca los fines de semana y los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, ampliándose la posibilidad de encuentros entre semana -siempre actuando en interés de los hijos- en función de diversos factores entre los que a título meramente enunciativo cabe citar: la edad de los menores, las necesidades efectivas y de distinto orden del menor, especialmente cuando se trata de niños de corta edad; hábitos de vida (horarios de comidas, estudios, descanso nocturno), distancias entre los domicilios y localidades donde residen los progenitores... etc. ( S.A.P. Toledo 15-6- 2007).

Procede estimar el recurso en este punto.

SEXTO: Que no procede hacer especial imposición de las costas del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Efrain , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Torrijos, con fecha 1 de febrero de 2013 , en el procedimiento de Divorcio Contencioso núm. 868/2011, de que dimana este rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de Ampliar el Regimen de visitas y estancias de la hija menor del matrimonio, Socorro , con el padre que queda fijado en:

Lo acordado en sentencia sobre fines de semana y vacaciones escolares.

Un día entre semana (miércoles) dos horas por la tarde entre las 15 y las 19 horas.

Los puentes o festivos asociados a fines de semana la menor los pasará con el progenitor a quien corresponda ese fin de semana.

El día del padre la menor lo pasará con el padre, salvo que coincida con el cumpleaños de la madre.

El día del cumpleaños de la menor el padre tendrá derecho a visitarla dos hora por la tarde entre las 15 y las 19 horas.

Se CONFIRMA el resto de al sentencia.

Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura integra pro el Ilmo Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia publica. Doy fe.