Sentencia Civil Nº 229/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 451/2015 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEXTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2015-0002271

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000451/2015- MARIA DOLORES LOPEZ GARRE -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000881/2010

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE BENIDORM

Apelante/s: Luis , Marí Luz Y Rafael Y Camino

Procurador/es: ENRIQUE DE LA CRUZ LLEDO

Letrado/s: MARIA EUGENIA SUAREZ ALBA ASANZA

Apelado/s: Fátima

Procurador/es : VICENTE MIRALLES MORERA

Letrado/s: MARIA DOLORES CALDERON CUADRADO

Rollo de apelación nº 000451/2015.-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE BENIDORM.

Procedimiento Juicio Ordinario - 000881/2010.

S E N T E N C I A Nº 000229/2015

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. MARIA DOLORES LOPEZ GARRE.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En ALICANTE, a dos de diciembre de dos mil quince

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 000451/2015, los autos de Juicio Ordinario - 000881/2010, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE BENIDORM, en virtud de recurso de apelación entablado por la parte demandados Luis , Marí Luz Y Rafael Y Camino que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrentes, representados por el Procurador de los tribunales, D. ENRIQUE DE LA CRUZ LLEDO, y asistidos por la Letrada Dª. MARIA EUGENIA SUAREZ ALBA ASANZA, y siendo parte apelada, la demandante Fátima , representada por el Procurador de los tribunales, D. VICENTE MIRALLES MORERA, y defendida por la Letrada Dª. MARIA DOLORES CALDERON CUADRADO.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE BENIDORM y en los autos de Juicio Ordinario - 000881/2010 en fecha 30 de marzo de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rosa María Pavía Botella, en nombre y representación de Dña. Fátima , contra Dña. Camino , D. Luis , D. Rafael y Dña. Marí Luz , representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Josefa Emeilia Hernández Hernández,:

1º.- Debo declarar y declaro la nulidad de la partición efectuada por la contadora-partidora Dña. Camino en el cuaderno particional de fecha 1 de abril de 2009 y la nulidad de la escritura pública de protocolización de éste otorgada el día 2 de abril de 2009 ante el Notario de Vitoria, D. Enrique Arana Cañedo-Argüelles, con número de protocolo 909.

3º.- Debo declarar y declaro la cancelación de las inscripciones que se hallan efectuado en el Registro de la Propiedad, Catastro Inmobiliario y Dirección General de Tráfico como consecuencia de la escritura cuya nulidad se declara en el apartado anterior.

4º.- Debo acordar y acuerdo que se proceda a realizar una nueva partición de la herencia que deberá efectuarse por los herederos y legataria de parte alicuota de común acuerdo, por contador dativo nombrado por éstos ( artículo 1057 del Código Civil ), o judicialmente por el procedimiento establecido en el Libro IV, Título II, Capítulo I de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

5º.- Se desestima la petición de que la nueva partición sea realizada por la contadora-partidora designada en el testamento, a la que se tiene por renunciada en su cargo.

6º.- Condeno a los demandados al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de Luis , Marí Luz Y Rafael Y Camino , siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la representación procesal de Fátima , por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 000451/2015.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 2 de diciembre de 2015, y habiendo sido Ponente la Iltma. Sra. MARIA DOLORES LOPEZ GARRE.

Fundamentos

Primero.-Interpuso la parte actora , Doña Fátima , demanda solicitando la nulidad o subsidiariamente la anulabilidad o rescisión de las operaciones particionales de la herencia de su padre Don Bruno que fueron realizadas en el cuaderno particional otorgado y elevado a público con fecha 2 de abril de 2009 ante el Notario de Vitoria Don Enrique Cañedo Arguelles, ordenando anular todos los actos que del mismo traigan causa, como inscripciones en registro, catastro etc.

Asi mismo solicitó que, la albacea contador-partidor como consecuencia de lo anterior efectuase nueva partición de la herencia, previo inventario , avalúo y tasación del bienes del causante , ordenando que una vez efectuada se entregue el legado a la actora y por tanto la posesión de los bienes y derechos correspondientes a las dos terceras partes de la herencia , libre de gastos y deudas . Todo ello con carácter previo a la entrega a los herederos de la herencia.

Los demandados contestaron a la demanda, alegando en primer lugar la falta de legitimación pasiva de la demandada Doña Camino , alegaron el carácter de heredera de la demandante y no de legataria , la falta de nulidad de la partición al no ser necesaria la firma de la actora ni de los otros herederos, por último se manifestó que la falta de tasación de los bienes obedece a no encarecer el valor de la partición.

La sentencia de instancia, estima sustancialmente la demanda, declara la nulidad de la partición , la cancelación de las inscripciones que se hayan realizado en el Registro de la Propiedad , Catastro etc , ordena realizar nueva partición por los herederos y la legataria de parte alícuota de común acuerdo , por contador partidor dativo nombrado por éstos o bien judicialmente. Desestimando la petición de que la partición se realice por la contadora partidora designada en el testamento , teniéndola por renunciada al cargo.

En primer lugar y en cuanto a las alegaciones que se realizan en el recurso por la letrada sobre la diferencia de trato que considera, que tuvo el juez a quo con la parte hoy apelante y la apelada que implica un perjuicio para sus mandantes. Es preciso señalar que, no es materia del recurso de apelación examinar y valorar las apreciaciones de la parte en relación a la actitud sostenida por el órgano judicial de instancia, pues en la alzada el Tribunal se limita a examinar y analizar el resultado de las pruebas en relación con las peticiones de las partes y la posible vulneración de normas y garantías procesales que pudieran haber ocurrido en la resolución dictada, por lo que no se entrará a resolver sobre ninguna de las alegaciones realizadas por el recurrente en relación a esta alegación.

Segundo.-Entrando por tanto en el examen del recurso de apelación se denuncia el error en la interpretación e infracción de la jurisprudencia sobre la falta de legitimación pasiva del contador partidor de una herencia ya repartida.

Alega el contador partidor su falta de interés en el pleito , pues en ningún caso redactaría un nuevo cuaderno particional aunque se estimase la demanda , dado que siendo el cargo de contador partidor voluntario puede renunciarse en cualquier momento según establece el articulo 899 del C.C . de manera que no siendo beneficiaria de la herencia y habiendo terminado su encargo profesional hace más de un año , no tiene sentido solicitar que por esta se efectúe una nueva partición.

En primer lugar y en cuanto a la excepción de falta de legitimación pasiva del contador partidor es preciso es aclarar que la referida ausencia de legitimación sería en todo caso falta de 'legitimación ad causam', habida cuenta que el demandado tiene la cualidad y condición con la que se le demanda.

Se afirma en el recurso que una vez concluidas las operaciones particionales el contador partidor carece de legitimación para ser demandado de conformidad con lo prevenido en el art. 10 de la LEC .

La sentencias de la AP de Salamanca, Sección 1ª de fecha 11 de febrero de 2015 y AP de Madrid de fecha 11 de mayo de 2015 (recurso nº327- 14) examinado la figura del albacea han expresado que:

'La figura del albaceazgo fue estudiada con detenimiento por esta Audiencia Provincial en sentencia de 11 de septiembre de 2012 (JUR 2012, 319381) (ECLI:ES:APSA:2012:585).

Con los nombres de albaceas (del árabe al wací, ejecutor) o testamentarios -y en el antiguo Derecho, además, con los nombres de cabeçaleros, mansesores y fideicomisarios- se designan aquellas personas que nombran los testadores para asegurar el cumplimiento de sus últimas voluntades.

Las Partidas entendían por testamentarios 'los que han de seguir et de complir las mandas et las voluntades de los defuntos que dexan en sus testamentos'.

La Real Academia española define albacea (Del ár. hisp. sáhb alwasíyya ). ' 1. com. Der. Persona encargada por el testador o por el juez de cumplir la última voluntad del finado, custodiando sus bienes y dándoles el destino que corresponde según la herencia'.

El Código Civil (LEG 1889, 27) no define al albacea ni al albaceazgo, pero está claro que la función de la institución es cumplir las disposiciones testamentarias, especialmente porque, correspondiendo en primer lugar del cumplimiento a los herederos, éstos pueden no existir, no ser conocidos, hallarse incapacitados o ausentes y, muy especialmente, tener intereses contradictorios a los del testador, por lo que se reconoce a este la facultad de designar personas de su confianza, imparciales, por no reunir la cualidad de herederos, para velar por la efectividad de lo dispuesto en el testamento.

Aunque es cierto que nuestro Código admite la coexistencia de tres cargos durante el tiempo que media entre la muerte del testador y la consumación definitiva del derecho hereditario, albaceas, administradores de la herencia y contadores- partidores, nada impide que el testador reúna las facultades de todos ellos en una sola persona.

En el derecho histórico español en albaceazgo tuvo el carácter de cargo especialmente destinado a velar por el cumplimiento de las disposiciones piadosas de los testadores, lo que justificaba la intervención que se daba a la Iglesia en la materia, que podía sustituir los albaceas nombrados por el testador, si bien ya la Novísima Recopilación restringió esa intervención de la Iglesia en la ejecución de testamentos y el Fuero Viejo de Castilla ya atribuía a los cabeçaleros ciertas misiones en relación con la partición. Las Partidas se ocupan con amplitud de los testamentarios que han de cumplir las mandas.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la figura del albaceazgo, la doctrina sigue diferentes teorías, que van desde sistemas fundados en la analogía (tutela, mandato, árbitro), se basan en la idea de representación (representación formal, representación del testador, representación de la sucesión, representación de los herederos, doble representación del testador y herederos), siguen el sistema del legado con carga o del cuasi contrato, o atribuyen al ejecutor derechos y función sui generis (teoría del derecho propio o de la ejecución como institución o función particular).

La jurisprudencia no es uniforme a la hora de determinar la naturaleza jurídica del albaceazgo, y si bien es cierto que en algunas sentencias de 1895, de 1900 y 1905 se considera que los albaceas son mandatarios del testador y no de los herederos, que se trata de un verdadero mandato, a cuyas condiciones debe consiguientemente acomodarse en todo lo que no se halle específicamente regulado, muchas otras sentencias del Tribunal Supremo rechazan esta doctrina, y así la sentencia de 16 de noviembre de 1904 considera que el albaceazgo se rige por sus disposiciones específicas, sin que sean de aplicación las normas del mandato, haciendo referencia a la naturaleza especial de la figura, mientras la sentencia de 1 de febrero de 1910 acentúa la separación entre una y otra institución, dada la peculiar finalidad del albaceazgo y la especialísima confianza que implica, por lo que sus funciones son personalísimas y no delegables, jurisprudencia que es seguida en sentencia de 2 de marzo de 1935 .

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1983 (RJ 1983, 1607) afirma que el albacea está destinado, a modo de mandato 'post mortem', a la ejecución del testamento en la parte que haya prevenido la voluntad del testador, y la de 6 de febrero de 1982 advierte que el albacea tiene como misión el dar cumplimiento a la sucesión, entendida en sentido amplio, ejecutando la voluntad del causante, a tenor del espíritu que encierran las disposiciones 'mortis causa'. Por ello tiene declarado la Sala que es correcta la ejecución que se acople a la voluntad testamentaria, que sólo es inviolable probando que discrepa de ello, y que manteniendo criterios distintos los albaceas, debe prosperar el que más se ajuste a tal voluntad testamentaria. Criterio también expresado por la Dirección General de los Registros.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1971 considera que es dudosa, en la doctrina y en la jurisprudencia, la atribución al albaceazgo de la naturaleza jurídica del mandato.

De lo que no tenemos ninguna duda es de que el cargo de albacea es testamentario y voluntario, ya que el nombrado puede aceptarlo o no aceptarlo, a su voluntad, pero una vez aceptado es obligatorio, no pudiendo ser renunciado sino por justa causa, de apreciación por el juez, sin perjuicio de las consecuencias que ello tenga y a las que hemos hecho referencia.

La aceptación es imprescindible para el comienzo de la ejecución testamentaria, pero el albacea puede voluntariamente no aceptar el nombramiento, sin que sea preciso alegar excusa para ello, bastando sólo la manifestación de la voluntad en contrario, existiendo por lo tanto una importante diferencia entre la no aceptación y la renuncia posterior, y ello con independencia de que la aceptación deba considerarse como un acto puro, es decir, no sometida a condición o plazo . La aceptación no requiere de una forma determinada, pudiendo ser expresa, si formalmente se manifiesta la voluntad de aceptar el cargo, o tácita, si se deduce de no haberse excusado el nombrado en el plazo concedido para ello.

Una vez aceptado el cargo el albacea tiene la obligación de desempeñarlo y sus funciones son en principio, aquellas que expresamente le haya concedido el testador y no sean contrarias a las leyes, haciendo referencia el Código expresamente, para el caso de que no haberlo señalado el testador, disponer y pagar los sufragios y el funeral, satisfacer los legados que consistan en metálico, con el conocimiento y beneplácito del heredero, vigilar sobre la ejecución de todo lo ordenado en el testamento y sostener, siendo justo, su validez en juicio y fuera de él, tomar las precauciones necesarias para la conservación y custodia de los bienes, con intervención de los herederos presentes, promover la venta de los bienes muebles, e incluso de los inmuebles, que sean necesarios para el pago de funerales y legados, siendo sus obligaciones el cumplir su cometido con arreglo a las instrucciones del testador y a las disposiciones del Código y dar cuenta de su encargo a los herederos.'

Con base a lo anterior un amplio cuerpo de doctrina y jurisprudencia preconiza que una vez concluidas las operaciones particionales el albacea contador carece de toda legitimidad para ser demandado y así la STS de 14 de diciembre de 2.005 declara que el albacea termina sus funciones en el momento de formular el cuaderno particional.

y así la STS de 14 de diciembre de 2.005 declara que el albacea termina sus funciones en el momento de formular el cuaderno particional.

Más ello no es pacífico, así esta propia Audiencia su Sección Novena en resolución de 20 de octubre de 2.014 declaró: ' Si abordamos ahora la figura del contador partidor desde el punto de vista de su posición procesal para el caso de que se impugnen sus operaciones particionales nada expresa el artículo 1057 CC al respecto, pero, por cuanto se ha expuesto, habrá de entenderse que son también aplicables al contador-partidor las normas del Código Civil relativas al albacea o testamentario, entre cuyas funciones, efectivamente, se incluye, según el artículo 902 en su regla tercera , sostener, siendo justo, la validez del testamento en juicio y fuera de él. Se entiende desde tal regulación, que ello debe comportar, en su caso, ocupar la posición de demandado frente a eventuales ataques articulados por los herederos'.

Esta propia Sección en su sentencia de fecha 14 de octubre de 2.014, rollo de apelación 786/2012 , ponente D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ, con cita de doctrina de nuestro más alto tribunal decíamos: al analizar las funciones de quien ha sido designado testamentariamente albacea y simultáneamente partidor, señala que, en tales supuestos,' c omo afirma la ya antigua STS de 5 julio 1947 , 'cuando a los albaceas universales... está conferida por el testador la facultad de hacer la partición, no por ello ostentan dos cargos, sino solamente el de albacea, en el que caben, con arreglo al art. 901 CC (LA LEY 1/1889), cuantas facultades conducen al cumplimiento de las disposiciones testamentarias que no sean contrarias a las leyes' . Así mismo señala la misma sentencia que'Es una regla interpretativa general que una vez otorgado el correspondiente cuaderno particional, cesan en su función los ejecutores testamentarios a quienes se haya otorgado dicha facultad' y como consecuencia de ello, la declaración de haber terminado el albaceazgo fundada en haberse hecho la adjudicación de los bienes inventariados a los herederos, se halla conforme con la jurisprudencia invocada que unánime sienta la doctrina de que cuando el heredero está en posesión de los bienes de la herencia por entrega formal que le hizo el albacea, queda terminada la testamentaría y el albaceazgo', sin que a ello se pueda oponer, ' la omisión de algunos bienes en el inventario y subsiguiente adjudicación que pueden ser objeto de una nueva operación a realizar por los herederos, mas no por los albaceas que, por haber cumplido su encargo, ha terminado la función que les fue encomendada', y la STS de 14 febrero 1952 dice que '[...]la aprobación por los interesados de las operaciones particionales y la incorporación a su patrimonio de los bienes de la herencia, ponen término a la testamentaría y al albaceazgo, y al cesar los Albaceas, por este modo normal, en su cargo, quedan desprovistos de la personalidad que durante el mismo tenían para accionar con aquel carácter, sin que les sea lícito practicar nuevas operaciones que modifiquen o sustituyan las ya aprobadas, aunque hayan incurrido en éstas en errores de valoración, omisiones de bienes o adjudicación indebida, cuya enmienda, como el ejercicio de las acciones que de ella se deriven, corresponde a los herederos'. Esta doctrina ha sido mantenida por la Sala en decisiones posteriores, así, por ejemplo, la de 11 junio 1955 y la de 13 abril 1992, si bien referida a un caso de remoción de albaceas, dice que 'las funciones de los albaceas finalizan normalmente una vez cumplida la misión encomendada, es decir, realizado el encargo del testador, que en ellos depositó sus esperanzas de que su voluntad tuviera plasmación real y efectiva, y si bien esta causa, que es de extinción, no la menciona expresamente la ley, sin embargo ha sido admitida por la jurisprudencia casacional ( SS de 3 enero y 9 junio 1962 , 22 abril, 1967 y 25 enero 1971 )[...]' . De este modo, se entiende acabado el albaceazgo cuando haya terminado la partición y se haya hecho entrega de los bienes a los herederos.

En el caso sometido al debate de esta Sala,la demandada Doña Camino fue nombrada en el testamento de Don Bruno , con la cualidad de Albacea contador partidor, de manera que su función termina cuando actúa como ,contador partidor cuando esta función ha terminado, en este caso la partición se efectuó pero además de esta función la demandada fue nombrada albacea y de conformidad con la doctrina expuesta la función del albaceazgo termina cuando la partición haya finalizado y se hayan entregado los bienes a los herederos,en este caso los bienes no han sido entregados puesto que se ha interpuesto la demanda solicitando la nulidad de la partición y los bienes todavía no se han entregado a los herederos lo que implica que todavía no se ha cumplido con la voluntad del testador.

En este sentido ( STS de fecha 5 de enero de 2012 , recurso 2187 ponente Encarnación Roca Trías)

'El momento en que terminan sus funciones los contadores-partidores y que determina su falta de legitimación pasiva, se les aplica única y exclusivamente a ellos y no a aquellos que sean a la vez albaceas, porque en este caso su función termina cuando, habiendo sido aprobadas todas las operaciones particionales, se incorporan los bienes a los respectivos patrimonio de acuerdo con el sentido y alcance que le dieron las SSTS de 14 febrero 1952 y 8 octubre 1932 . De acuerdo con ello, la función de los albaceas no termina hasta que habiendo sido aprobadas por todos los interesados las operaciones particionales, los bienes de la herencia son incorporados a los respectivos patrimonios, en cuyo momento concurriría una falta de legitimación pasivarespecto de cualquier acción de impugnación que se interpusiese contra la partición, porque el albacea está encargado de ejecutar la completa voluntad del testador desde la apertura de la sucesión hasta la completa liquidación de la herencia.'

En aplicación de la doctrina expuesta la excepción de falta de legitimación pasiva debe ser desestimada y por tanto confirmada la sentencia de instancia en este punto.

Segundo.-Impugnan los demandados , la consideración que se hace en la sentencia de que el testamento de Don Bruno establecía en favor de su hija un legado de parte alícuota en vez considerar que se trataba de una cláusula de estilo y que la verdadera voluntad del testador no fue en absoluto favorecer a su hija respecto a sus hermanos sino que quiso dejarle lo menor posible de su herencia y por ello decreta la nulidad del cuaderno particional al atribuir la contadora partidora a la actora dos terceras partes de las deudas de la herencia.

En el testamento de Don Bruno se recoge que:

'Primero.-Lega a su hija , Doña Fátima , el tercio de legítima y el tercio de mejora de su herencia .

Para los casos de premoriencia e incapacidad , le sustituye, vulgarmente , por sus descendientes, con derecho de acrecer entre ellos.

Segundo.-Instituye herederos ,por partes iguales , a sus hermanos , Don Luis , Don Rafael y Doña Marí Luz .

Para los casos de premoriencia e incapacidad, les sustituye , vulgarmente , por sus respectivos descendientes , y en, en su defecto de éstos , así como en los demás casos se dará el derecho de acrecer entre los coherederos'

Los demandados alegan que es aplicable el articulo 675 del C.C . que establece que.

'Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras , a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador . En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento'

Consideran los recurrentes que los documentos nº17 y nº18 acompañados con la contestación a la demanda acreditan que la voluntad de Don Bruno al hacer testamento fue la de dividir la herencia en tres partes dos para su hija y otra para sus hermanos, por lo que se le debe considerar heredera igual que a ellos, y por tanto el legado de su tercio de legítima y de mejora se le debe atribuir la parte de deudas y cargas de la herencia que le correspondan al ser heredera a titulo universal igual que ellos.

Las alegaciones que realizan los recurrentes en su recurso , no pueden ser estimadas dado que en la partición que efectúa la demandada Doña Camino , en el punto tercero se expresa :

'DE LA FORMACIÓN Y LIQUIDACIÓN DEL CAUDAL HEREDITARIO'

La presente herencia , que tiene un importe de 104.086,34€ lleva anejas bajas y/o deudas, contra los bienes relictos y por lo tanto, en tal concepto , es precisa la correspondiente liquidación.Tales deudas y las que siguen como gastos en párrafos siguientes de este mismo supuesto , se abonarán con carácter previo al pago del legado a la hija del causante ,en virtud de lo dispuesto en los artículos 1082 a 1087 del C.C . , 1.911 , 1.025 , 1.027 , 1.029 y 891 del C.C . asi como el articulo 788-párrafo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el articulo 146-4º del Reglamento Hipotecario .

En la partición que hoy se impugna se expresa que el pago del legado se realizará una vez que se hayan abonados las deudas de la herencia, por ello no pueden ir los demandados contra sus propios actos y ahora negar la condición de legataria de la actora cuando en la partición se expresa dicha condición pero se le atribuyen dos terceras partes de las deudas de la herencia .

El testamento expresa claramente que lo que se deja a la actora es el legado del tercio de legítima y de mejora, siendo herederos universales de su hermano los hoy apelantes y no la parte actora como pretenden los recurrentes.

Al respecto del legado de parte alícuota la STS 1ª de 12 de junio de 2006 expresa que no puede desconocerse la asimilación a ciertos efectos de la figura del legatario de parte alícuota con la del heredero en cuanto acreedor de una parte de la herencia. No obstante debe tenerse en cuenta que el régimen del legado de parte alícuotaes distinto al de cosa específica por la afinidad entre el primero y la herencia, derivada de la común atribución indeterminada de bienes, aunque sea por diferente título, que obliga a que se concrete o materialice mediante la partición el contenido económico para fijar la parte que le corresponde a uno y otro.

Esta afinidad no existe en cuanto al legado de cosa específica y determinada, lo que aleja en este caso al legatario, tanto de legitimación tanto activa como pasiva respecto a la división de la herencia en general, como respecto a algún aspecto relacionado con la misma que no tenga relación con el legado de que es titular.

Bajo la denominación genérica de ' legados ' se engloban en nuestro Código Civil una serie de supuestos que comparten el tratarse de disposiciones 'mortis causa' a título particular, que permiten cumplir diferentes fines por el testador, conforme a la SAP de Cáceres, sec. 1ª, de 19-12-2013, nº 344/2013, rec. 469/2013 . A pesar de la literalidad del artículo 882 del CC , el carácter real del legado de cosa concreta, reminiscencia del régimen histórico de la llamada 'donatio mortis causa' , aparece hoy muy debilitada en sus efectos reales más drásticos a partir de otras reglas legales que cuestionan la pretendida adquisición automática de la propiedad o al menos la condicionan o atenúan. Así, el legatario que no pueda ocupar la cosa legada y necesite pedir la entrega de la posesión al heredero o albacea, a pesar de pertenecerle el bien, tiene la propiedad el mismo pero carece de la posesión de aquél. Igualmente la pretendida eficacia real aparece condicionada por la eventual reducción o incluso ineficacia del legado por no alcanzar los restantes bienes de la herencia para pagar a los acreedores, dada la inequívoca supeditación de los legados a la liquidación de la herencia, que determinará si quedan bienes suficientes para aplicar a su pago ( art . 1207 CC ). Otra limitación deriva de la reducción del legado por inoficioso cuando su atribución ponga en peligro la legítima , lo que condiciona la adquisición de la propiedad del legado a que el mismo quepa en la parte de bienes de que el testador pudo disponer libremente ( art . 817 CC ). Igualmente, la propia prelación en el pago de los legados ( art . 887 CC ) puede conllevar la posibilidad de que el legado de cosa cierta y propia del testador no llegue a entregarse al debe aplicarse la cosa al pago de un legado remuneratorio preferente. En definitiva es evidente que la pretendida adquisición automática de la propiedad del legado en virtud de lo dispuesto en art . 882 del CC , aparece muy debilitada por las reglas sobre el pago de las deudas hereditarias, el respeto a las legítimas y la orden de preferencia entre los propios legados . Primero es preciso sanear la herencia, y habilitar un fondo de dinero, para permitir al albacea, contador-partidor, que pueda acceder a realizar las operaciones particionales, a veces más costosas que la propia herencia ( S. A. Provincial de Madrid Secc 25 , 4 Abril 2014 )

Por lo expuesto, hay dos dos posturas sobre la entrega de legados, una supeditada a la partición de la herencia previo avalúo para conocer la parte que le corresponde a los legatarios y otra, que atiende mas al tenor literal del art. 882 del C. Civil y que considera necesaria la entrega de los legados no sometidos a condición, sin más trámites y, además, como el legatario que no sea heredero no puede pedir la partición de la herencia lo procedente es esta postura. La sentencia de la A. Provincial de Córdoba de 4-3-2013 , analizando este tema señala que 'Es cierto que para el legado de cosa específica ... el artículo 882 del Código Civil dispone que el legatario adquiere su propiedad desde que muere el testador, y aunque esta atribución no excusa de pedir la entrega al heredero (RDGRN de 1-10-1984 [RJ 1984, 5183]), como requisito complementario para la efectividad del legado (Resolución de 19-5-1947 [ RJ 1947, 1044]), entre los autores más caracterizados de la doctrina científica (según señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 22 de marzo de 2.001 , AC2001638) se entiende que el heredero instituido en cosa cierta y determinada puede ocupar por sí la cosa legada, máxime cuando lo es en pago de legítima, porque lo esencial no es la formalidad de la entrega, sino que el legatario no ocupe sin consentimiento del heredero Esto último es esencial para ir obteniendo la solución a la cuestión planteada, en la que, aunque otra cosa se pudiera extraer de determinadas manifestaciones aisladas, lo cierto es que los herederos efectivamente se oponen a la entrega de los legados, supeditándola a la elaboración del cuaderno particional. Aunque es cierto que el hecho de que el legatario de cosa específica y determinada adquiera su propiedad desde la muerte del testador implica que tales bienes no entran a formar parte del caudal hereditario sobre el que ha de versar la partición, ello no la excluye de la necesidad de comprobar previamente el avalúo de la herencia, por cuanto, con independencia de la defensa de la intangibilidad de la legítima, es preciso comprobar si las deudas de la herencia pueden afectar, entre otras partidas, a la entrega de los legados. Porque en este caso, como en el estudiado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Orense de 12 de diciembre de 2.003 (AC20031736) el legado mismo está subordinado, o puede estarlo, al pago de las deudas (aunque no lo esté al abono de las legítimas), y la dispersión de los bienes, si se permitiese sin más la entrega de las cosas específicas y determinadas legadas (con mayor motivo del usufructo universal de la herencia), perjudicaría la integridad de la masa hereditaria que, como ocurría en vida del causante, supone especial garantía, conforme a lo previsto en el artículo 1911 del Código Civil , de los acreedores y por esta razón la Dirección General de los Registros y del Notariado sostiene, de forma prácticamente constante, que debe preceder a la entrega del legado, de cualquier clase que sea, la liquidación y partición de herencia, pues ésa es la única forma de saber si se encuentran dentro de la cuota de la que puede disponer el testador. La misma Sentencia citada concluye que aunque la salvaguarda de los derechos de los acreedores y legitimarios no suponga la protección de un interés propio y específico de los herederos en general, razón por la cual el derecho conferido por el artículo 882 «está subordinado a la liquidación de la masa hereditaria» ( Sentencia de 24 de mayo de 1930 ), pues su vigencia depende de «que quepa en la parte de bienes de que el testador puede disponer libremente» ( sentencias de 6 de noviembre de 1934 y 25 de mayo de 1971 ).

En palabras de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de septiembre de 2.011 , la petición de entrega del legado exige que se haya formado inventario y haya transcurrido el tiempo para deliberar, pues mientras no se liquide la herencia y se sepa si hay bienes suficientes para aplicar al pago de los legados y su aceptación por el heredero, no se puede asegurar que no sea necesaria la reducción o hasta la insuficiencia de los mismos, de ahí que el artículo 1025 del Código Civil disponga que 'durante la formación de inventario y término para deliberar no podrán los legatarios demandar el pago de sus legados'. Así se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencias de 11 enero 1950 , 24 enero 1963 y constantemente las Audiencias Provinciales como en las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de junio de 2008 , Oviedo de 14 de abril de 2008 y 29 de abril de 2002 , Santander de 4 de julio de 2008 , Palma de Mallorca de 27 febrero de 2007 , Pontevedra de 7 noviembre de 2007 , Zaragoza de 5 abril de 2006 , La Coruña de 31 de enero de 2005 , 22 de abril de 2004 y 28 de octubre de 1997 EDJ1997/11039 , Palencia de 6 de mayo de 2002 ( EDJ2002/31523 ), Granada de 27 diciembre de 2000 y Santa Cruz de 30 de octubre de 1997 (EDJ1997/10855), entre otras muchas. En el mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª) en su sentencia de 14 de octubre de 2009 .

Todo lo anteriormente expuesto es aplicable al caso que nos ocupa en que se puede apreciar como el testador estableció en su testamento el legado del tercio de legitima y de mejora en favor de su hija, a la vez que nombraba herederos a sus hermanos, lo que evidencia que es necesario, antes de la entrega de los legados, que se hagan las operaciones de avalúo y partición de los bienes para poder saber que parte del legado se está imputando a los distintos tercios de la herencia, sobre todo en que medida afecta a las legítimas, y ello a parte de las posibles deudas que pudiesen existir sobre la herencia, lo que lleva afirmar en la sentencia última citada de 26 de septiembre de 2.011 que '...Por ello, con independencia de que tenga que excluirse del inventario el bien inmueble legado como cosa específica, puesto que no concurre con legítima alguna, lo que no se puede es, antes de la entrega del legado en sí mismo considerado, ya se trate de éste o del más genérico del usufructo de la totalidad de los bienes de la herencia, dejar de efectuar el inventario y avalúo, contemplando las deudas que pudieran existir, a fin de que se pueda saber si cabe hacer entrega de lo legado, previa satisfacción a los acreedores que pudieran existir, lo que no será posible sin las operaciones dirigidas a su determinación...'

En virtud del legado de parte alícuota, no regulado de forma expresa y específica en nuestro Código Civil, lo que ha dado lugar a enormes discusiones doctrinales incluso en cuanto a la admisión en nuestro derecho de este tipo de legados, si bien tanto la doctrina más actual como nuestra jurisprudencia lo vienen a admitir, lo que se atribuye al legatario es una cuota del activo líquido o neto de los bienes de la herencia, a determinar según las reglas de formación de lotes en la partición de la herencia, sin que exista por el legatario una sucesión a título universal en tanto que el legatario no recibe en bloque los derechos y obligaciones del causante, sino que se trata de una especie de sucesión particular, aún cuando el legatario ciertamente no reciba un bien concreto, sino el grupo de bienes que quepan en su cuota, es decir, el instituido o llamado como legatario a la herencia lo es respecto de una parte del activo de la herencia o saldo de los bienes de la misma, una vez deducidas las cargas y gravámenes respecto del total haber de aquélla.

El legatario de parte alícuota es así un copropietario junto con los herederos o coherederos de la masa patrimonial por tener derecho a percibir una pars bonorum, y debe percibir de los bienes que integran dicha masa lo que les corresponde con arreglo a los criterios de igualdad y proporcionalidad, diferenciándose el legatario de parte alícuota de los herederos, en tanto que aquél no es deudor personal de las cargas y obligaciones de la herencia, ya que no se subroga en los derechos del causante, sin perjuicio de que lógicamente le afecten en el sentido de que puede ver reducida su participación en los bienes y derechos hereditarios e incluso puede ser negativa su participación si el pasivo es superior al activo'.

Como consecuencia de lo anterior, es decir, que nos encontramos ante un legado de parte alícuota, las consecuencias de dicha naturaleza se proyectan necesariamente en dos aspectos. Uno, que como legado es ajeno a las deudas de la herencia, o lo que es lo mismo, le afectan indirectamente, en tanto en cuanto, que la concreción de su legado se hará una vez que se salden las deudas de la herencia y entonces se conozca con rescisión el caudal hereditario. La segunda consecuencia de estar ante un legado de parte alícuotaes que no se puede pagar el legado hasta que no se hayan pagado las deudas y cargas de la herencia. Así lo dice el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 12 de junio de 1963 .

En definitiva la cuota que corresponde a los legatarios de parte alícuota respecto del haber hereditario se determinara previa satisfacción de las deudas y cargas de la herencia en cuanto que, aun no subrogándose el en las mismas, es necesario conocer su importe y tenerlo en cuenta para deducirlo del haber total, fijando así la cifra exacta de que debe computase su parte.

En virtud de lo expuesto el recurso también debe ser desestimado en este punto.

Tercero.-Denuncia los apelantes la existencia de incongruencia infra petita de la sentencia al no haber resuelto las siguientes peticiones de la demanda:

Sobre si el contador partidor debió tasar los bienes ( o no hacía falta).Sobre si debió firmar o no la actora el cuaderno particional redactado y suscrito por la contadora partidora y sobre si el supuesto legado de la actora debió de ser entregado por la contadora partidora antes de hacer el reparto hereditario.

La sentencia expresa que, realiza una estimación sustancial de la demanda, al estimar la nulidad de la partición , con cancelación de todos los actos que de la misma traigan causa pero no estima la petición en relación con la demandada Doña Camino de que la misma realice una nueva partición en virtud de la renuncia efectuada por esta en su contestación a la demanda.

Efectivamente no se da respuesta el órgano judicial a la petición que se realiza en el suplico de la demanda de efectuar la partición previo avalúo de los bienes pues al desestimar dicha petición por afectar a la demandada Señora Camino , ordena que la partición se efectúe por los herederos y la legataria de parte alicuota de común acuerdo , por contador partidor dativo o bien judicialmente , lo que determina no sólo la incongruencia infra petita, sino que la demanda no se puede considerar que haya sido estimada sustancialmente sino de modo parcial pues ninguna petición se estima en relación a la demandada Señora Camino lo que enlaza con el tema de la condena en costas que plantean los demandados en su recurso de manera que no siendo estimada petición alguna en relación a esta demandada la estimación de la demanda no puede ser considerada sustancial sino parcial lo que determina que no se deba realizar pronunciamiento alguno en relación a las costas de la instancia.En cuanto al resto de pronunciamientos que mencionan los recurrentes en su recurso en relación a la incongruencia infra petita, no son pronunciamientos realizados en la demanda sino peticiones que realizan los demandados por lo que no procede estimar la incongruencia denunciada respecto de los mismos.

Existiendo además una incongruencia extra petita al no haberse solicitado en la demanda que la partición se deba efectuar por los herederos de forma voluntaria o judicialmente, la parte actora solicitó que se ordenase por el órgano judicial que por la Albacea contador-partidor, se efectuase nueva partición con la obligación de previo avalúo y tasación de los bienes del causante , ordenando que con posterioridad se entregue a la actora el legado dándole la posesión de los bienes y derechos correspondientes a las dos terceras partes de la herencia, libre de deudas y gastos, por lo que este pronunciamiento se dejará sin efecto , al no haber sido solicitado por la parte demandante.

En virtud de lo expuesto procede la estimación parcial del recurso de apelación.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador Señor De la Cruz Lledó representación de Don Luis , Doña Marí Luz , Don Rafael y Doña Camino contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nºde la ciudad de en fecha y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓNquedando el fallo de la sentencia del siguiente modo:

Estimar parcialmente la demandainterpuesta por la Procuradora Señora Pavia Botella en representación Doña Fátima declarando la nulidad de las operaciones particionales de la herencia de Don Bruno , realizadas en el cuaderno particional otorgado y elevado a público con fecha 2 de abril de 2.009 ante el Notario de Vitoria , Don Enrique Cañedo Arguelles, ordenando anular todos los actos que del mismo traigan causa , inscripciones en registro, catastro et. No se realiza pronunciamiento en relación a las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Ello sin perjuicio del pago de la tasa judicial por actos procesales, cuando proceda, de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.