Sentencia Civil Nº 23/2006, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 565/2005 de 17 de Enero de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOPRIMERA

ROLLO Nº 565-2005

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 485-2003

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANOLLERS

S E N T E N C I A N ú m. 23

Ilmos. Sres.

D./Dª. CARMEN MUÑOZ JUNCOSA

D./Dª. FRANCISCO HERRANDO MILLAN

D./Dª. JOSE ANTONIO BALLESTER LLOPIS

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de enero de dos mil seis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoprimera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de procedimiento ordinario nº 485-2003, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers , a instancia de D/Dª. Magdalena y D. Raúl, contra D/Dª. Constanza y D. Miguel Ángel; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y por la demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25-1-2005, por el/la Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimando la demanda formulada por la procuradora de los Tribunales Sra. Rodriguez Nieto en nombre y representación de D. Raúl y Dª Magdalena, frente a D. Miguel Ángel y Dª Constanza, representados en estos autos por el procurador de los Tribunales Sr. Davi Navarro, absuelvo a estos de los pedimentos contenidos frente a ellos en el suplico de la demanda, con expresa imposición de las costas causadas a la actora.

Desestimando la demanda reconvencional formulada por el procurador de los Tribunales Sr. Davi Navarro, en nombre y representación de D. Miguel Ángel y Dª Constanza frente a D. Raúl y Dª Magdalena representados en estos autos por la procuradora de los Tribunales Sra. Rodriguez Nieto, absuelvo a estos de los pedimentos contenidos frente a ellos en el suplico de la demanda reconvencional, con expresa imposición de las costas a la actora reconvencional.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y la demandada mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12-1-06.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO BALLESTER LLOPIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante fundamentos versativos de acción negatoria e inmisiones los demandantes Dª Magdalena y D. Raúl interesan: 1º.- Se declare la inexistencia a favor de la finca de los demandados Doña Constanza y D. Miguel Ángel de ningún tipo de servidumbre de luces y vistas ni limitación legal de la propiedad que grave la finca de los actores y la ilegalidad de las ventanas o huecos abiertos en la pared colindante, por no respetar las distancias mínimas exigidas legalmente y 2º.- Se condene a los demandados a estar y pasar por las consecuencias de la anterior declaración y a tapiar los huecos. Los demandados formulan reconvención interesando: 1º.- La declaración de la propiedad del patio poseído por el actor. 2º.- Subsidiariamente que se condene a los reconvenidos que se retire lo que obsstruye vistas y ventilación de la finca del reconviniente, declarándose que la conducta de aquéllos está prohibida según la doctrina del abuso de derecho. Por la resolución de primer grado se advierte de la problemática constructiva existente y se desestima la demanda. Frente a semejante pronunciamiento se alzan ambas partes.

SEGUNDO.- El litis-consorcio pasivo necesario es figura de construcción preferentemente jurisprudencial , regida por el principio de tener que cuidar los Tribunales de que el litigio se ventile estando presentes en juicio todos aquellos que pueden resultar alcanzados por el fallo, en íntima dependencia con la búsqueda de la veracidad de la cosa juzgada, que, a su vez, exige que estén en el juicio todos los que debieron ser parte, señalándose también en su abono la necesidad de evitar fallos contradictorios y de observar el principio de bilateralidad de la audiencia, impidiendo que nadie pueda ser condenado sin ser oido, y vencido en juicio, por ello, la defectuosa constitución de la resolución procesal y consorcio necesario, materia de orden público, no solo puede estimarse de oficio, sino que es obligado hacerlo en cumplimiento del deber de cuidar que el litigio se ventile entre todos los que pueden ser afectados.

TERCERO.- Lo anteriormente expuesto resulta aplicable al supuesto enjuiciado, por las siguientes razones:

A) D. Clemente, perito a propuesta de la demandada reconviniente aclara que el sistema actual de pavés produce mayor aislamiento que el sistema del proyecto, dado que el actual impide pasar una mano desde la casa cerrada al exterior, mientras que lo otro era una ventana de 20 x 30 cm, por la que se podían pasar las dos manos. Solo deja pasar la luz, no es transparente, sino translucido: se verian imagenes que pasan,se puede deducir que hay un objeto que se mueve, y que en todo caso se trata de un patio de luces comunitario y no de propiedad exclusiva de los actores -como revela por ejemplo el que los dos tejados desagüen en el mismo patio - y que otra cosa es que sea de uso privativo del suelo, pero no de la proyección vertical. No es superfluo: Con anterioridad a las respectivas fechas de compraventa de cada una de las fincas de los ahora litigantes, la vendedora había otorgado escritura de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal.

B) La actora alega que existe diferencia de lo construido respecto de la proyectado, y tal diferencia es admitida por el letrado de la demandada.

C) Conforme al propio perito de la actora, esas ventanas no se adaptan al proyecto y no hay constancia respecto de tal modificación en licencia municipal alguna, dado que lo único que consta son huecos de unos 20 a 30 cms en pared de separación.

D) Doña Dolores, vecina de todos los ahora litigantes y hermana de la actora manifiesta a)que sabe que su hermana tuvo problemas con el constructor y b) que ellos solicitaban que no abriera una ventana en su patio y que no llegaron a un acuerdo.

E) En el acto de interrogatorio de parte, la Sra. Magdalena manifiesta que cuando compraron la casa el 26-1-01 esas aberturas ya estaban hechas, incluso antes de comprar la casa y que siempre le había dicho al constructor que no quería las ventanas allí y el constructor, el vendedor, el encargado de obra siempre le habian dicho que las ventanas no podian ir allí, pero que las cerrarían y que en ningun momento vio las oberturas que figuran en el proyecto.

F) El Sr. Raúl manifiesta a)que a Julio, que es el encargado de obra, se le dijo que no querían las ventanas y que éste y el constructor dijeron que esto se solucionaría y que por ello firmó la escritura, b)que siempre se les ha dicho que se cerraría y que se imagina que si les dijeron que se cerraría, que sería con tochana, y c)que vio el pavés por primera vez cuando el declarante fue a vivir alli, al mismo tiempo que los demandados.

G) Sin embargo lleva razón la apelante actora en cuanto afirma "el juez que debería haber declarado de oficio la falta de legitimación pasiva o la excepción de litis-consorcio pasivo necesario en vez de valorar la estimación o desestimación en el fallo de la sentencia ".

H) Por lo que se refiere al apelante demandado, en su escrito de recurso pide algo distinto de lo peticionado en el escrito de reconvención a) en este interesaba: "se declare que la conducta llevada a cabo por Don Raúl y Doña Magdalena consistente en tapiar las oberturas de mis mandantes es una doctrina prohibida según la doctrina del abuso del derecho y en consecuencia, se condene a los demandados reconvencionales a retirar o derribar, a su costa, todo aquello que obstruye las vistas y la ventilación a mis mandantes, y a reparar, en su caso el muro de su propiedad, devolviendolo a su estado primitivo" b) en el escrito del recurso se interesa "que por los demandados reconvenidos se procesa a retirar o derribar, a su costa, todo aquello que obstruyere las vistas y ventilación de las oberturas cerradas con cristal traslúcido y ventana con rejilla existente en la pared izquierda del patio controvertido y se alega 1)haber los demandados adquirido antes que los actores 2) haber los actores adquirido la cosa en su estructura y configuración actuales.

De haberse entrado en el fondo del asunto y por ello desestimado la demanda, pudiera derivarse como consecuencia la procedencia de la reconvención. En cualquier caso esto no puede ser ahora objeto de controversia atendidas las razones expuestas en la resolución de primer grado para desestimar la demanda, es decir requiriendose un pronunciamiento que pudiendo afectar a otras partes no llamadas a la litis pudiera afectarles el resultado de ésta.

CUARTO.- La complejidad tanto jurídica como fáctica de la presente litis determinan la no imposición de las costas de ninguna de las instancias.

Fallo

Reconduciendo la sentencia de 25 de enero de 2005 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers y sin entrar en el fondo del asunto se estima la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y se absuelve en la instancia al demandado, sin que proceda pronunciamiento condenatorio en costas de ninguna de las instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona a veinticinco de enero de dos mil seis, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.

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