Sentencia Civil Nº 23/2008, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 575/2006 de 04 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

S E N T E N C I A Num. 23/08.

Iltmos/as. Sres/as.

PRESIDENTE:

Dª. MARINA DE LA CRUZ MUÑOZ ACERO (Ponente).

MAGISTRADOS:

Dª. JUANA CALDERÓN MARTÍN.

D. JESÚS SOUTO HERREROS.

Recurso Civil núm. 575/06.

Autos núm. 113/06.

Juzgado Primera Instancia núm. 2 de Don Benito.

En Mérida, a cuatro de febrero de dos mil ocho.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, los Autos num. 113/06,

procedentes del Juzgado de Primera Instancia num. 2 de Don Benito, sobre juicio verbal, en los que aparece como apelante Dª.

Sara , representada por la Procuradora Sra. Cabrera Chaves y como parte apelada

FRIMER S.L. representada por el Procurador Sr. Mena Velasco.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que con fecha 26-6--06 dictó la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Don Benito.

SEGUNDO.- La referida sentencia apelada contiene fallo del tenor literal siguiente: "DESESTIMAR INTEGRAMENTE, la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Maria del Pilar Torres Muñoz, en nombre y representación de Doña Sara , ABSOLVIENDO, a la entidad Frimer S.L de los pedimentos de la demanda.

Las costas del procedimiento deberán ser satisfechas por la parte actora".

TERCERO.- Contra expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la contraparte, para su adhesión o impugnación al mismo, y una vez verificado se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado en lo esencial las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª MARINA DE LA CRUZ MUÑOZ ACERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fundamento legal en los preceptos generales de las obligaciones y contratos, así como en la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios 26/84, la parte actora, en la presente litis, promueve juicio declarativo verbal, del que el presente recurso dimana, por el que ejercita una acción personal indemnizatoria reclamando a la entidad demandada el importe de los daños económicos que dice haberle sido ocasionados, a modo de lucro cesante, como consecuencia del cumplimiento defectuoso por parte de la misma de la instalación del aparato de aire acondicionado que le vendió y que, al haberse averiado durante un fin de semana del mes de septiembre, determinó que tuviera que cerrar, por el excesivo calor, su negocio de cafetería bar, con la consecuente pérdida de clientela y de ganancia dejada de obtener, que concreta en la cifra que postula en su demanda, siendo el presupuesto fáctico concreto, determinante de dicha reclamación, y que trata de acreditar con el informe pericial que como documento número tres aporta con su demanda, el que la máquina exterior, de dicho aparato de aire acondicionado, aprisionaba un cable que con las vibraciones se fue deshilachando hasta provocar un cortocircuito. Pretensión a la que la parte demandada contestó y se opuso argumentando, en síntesis , su falta de responsabilidad en tal montaje del aparato, y que, a la postre, hace descansar en el electricista que realizó la correspondiente instalación eléctrica, amén de, en cualquier caso, desconocer el invocado lucro cesante que, a su juicio, no ha quedado acreditado. Habiendo resuelto la Juzgadora de instancia, ante tales planteamientos, desestimando íntegramente la responsabilidad pretendida al no haberse demostrado en suma el incumplimiento defectuoso argumentado originador del daño que se postula y que, en definitiva, considera como caso fortuito en el que ninguna culpa tuvo la entidad demandada; argumentos que son ahora combatidos por el actor recurrente, en esta segunda instancia, indicando que el defecto invocado en su demanda que determinó en la sentencia la exención de responsabilidad de la demandada, al no haber sido la misma quién realizó la instalación eléctrica, obedecía a un error provocado por la misma, ya que en realidad el problema que presentaba la máquina, y que no era otro que el que se indicaba en el parte de trabajo (acompañado por las dos partes junto con sus respectivos escritos expositivos) consistía en el mal contacto que hacía el relé térmico, que se encuentra dentro de la máquina, y que determinaba que saltara, y, de ahí, que tuvieron que apresar el cable y reajustar todo el cuadro eléctrico, por lo que reseñando, en definitiva la errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora que, a su decir, demuestra claramente la procedencia de su pretensión resarcitoria, suplica la revocación de la sentencia apelada y la íntegra estimación del petitum de su demanda, por considerarlo procedente en derecho.

SEGUNDO.- Pues bien, partiendo del expuesto planteamiento, lo primero que resalta es la alteración de la causa de pedir de la demanda en el recurso y que el informe pericial que adjuntaba con la misma venía a determinar de forma contundente en los términos antes expresados en que se fundamentaba aquella, lo que sin duda no puede ser admitido por constituir una cuestión nueva que no fue oportunamente deducida en el pleito y, como tal, no susceptible de conocimiento en esta alzada, cual establece reiterada doctrina jurisprudencial de ociosa cita, habida cuenta que ello quebraría el principio de congruencia establecido en la ley Ritual, amén de atentar a los principios de contradicción, preclusión e igualdad de partes, situando a la parte apelada en una evidente e inaceptable indefensión, vedada por demás en el art. 24 CE , al no haber podido defenderse contra la nueva causa de pedir que implica, pues, una clara alteración del objeto o términos en que quedó planteada la controversia (mutatio libello"), lo que a la postre conlleva la desestimación de la demanda, al haberse aquietado la parte actora recurrente con el hecho invocado por la demandada de que la instalación del sistema eléctrico del aparato fue realizada por un tercero, que sería, por tanto, el responsable del deshilachamiento del cable que provocó el cortocircuito y, por consiguiente, con el acreditamiento de la falta de responsabilidad de dicha demandada en la génesis del siniestro.

TERCERO.- Amén de ello, y aunque no diéramos por alterada la causa de pedir, e hipotéticamente consideraremos que ha quedado demostrada la defectuosidad de la máquina instalada por la demandada por el testimonio del técnico que reparó la misma, amén de por el parte de trabajo que el propio demandante acompaña con su escrito rector como documento número uno, y que desmiente a todas luces el invocado error involuntario padecido por la misma, tampoco podría prosperar el recurso habida cuenta que de manera alguna puede darse por acreditado en la causa el lucro cesante que se peticiona como consecuencia dañosa del defectuoso cumplimiento contractual, ya que es de decir que dicha indemnización, a que se refiere el art. 1101 CC , no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria del incumplimiento contractual o de la actuación culposa en su caso, sino que es preciso demostrar la existencia real de los daños y perjuicios para que dicha obligación nazca y sea exigible, ya que tal alegación exige no sólo la posibilidad de haber podido obtener ganancias en caso de no haberse producido el evento causante de los daños, sino también, cual viene exigiendo la Jurisprudencia, de ociosa cita por su profusión, que se pruebe rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, ya que el lucro cesante ha de apreciarse restrictivamente y no puede derivarse de supuestos meramente posibles o dudoso y sólo fundados a la postre en esperanzas al estar desprovistos de certidumbre, además de guardar la debida relación de causa a efecto.

CUARTO.- Y, en el presente caso, la indemnización reclamada por tal concepto no ha sido objeto de probanza eficaz, cual invoca la demandada, ya que la documental de índole pericial aportada con la demanda, confeccionada por la asesoría de empresa que lleva la contabilidad de la actora, y que ha sido corroborada en el acto del juicio por la testigo propuesta por dicha actora, autora de dicho dictamen (y que en suma viene a hacer en el mismo una serie de afirmaciones sin respaldo probatorio alguno, obteniendo en base a ellas un ingreso diario que le sirve de base a modo de módulo para calcular el fin de semana que se dice de carencia de ingresos por haber estado cerrado el bar en cuestión) se revela insuficiente, como venimos diciendo, a los efectos pretendidos no solo acerca de la certeza del beneficio que se dice dejado de percibir, y que bien pudiera haberse intentado demostrar con la presentación de la oportuna contabilidad que evidenciara la realidad de los ingresos anuales que se dice en tal informe, de fácil prueba por dicho perito al ser precisamente quien lleva tal contabilidad a la actora, sino también respecto a la realidad del argumentado cierre del local, que ni siquiera se ha intentado acreditar con prueba alguna dirigida a tal fin, cual pudiera haber sido la testimonial de algunos clientes de la casa, o acta notarial levantada al efecto, por lo que debe desestimarse el perjuicio reclamado por lucro cesante por falta de pruebas suficientes acerca de la certeza del beneficio dejado de percibir, y por ende de los requisitos conducentes a acoger dicha pretensión, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación entablado y la consecuente confirmación de la sentencia apelada, con la subsiguiente condena, por imperativo legal, de las costas causadas en esta segunda instancia a la apelante.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El REY y en virtud de la autoridad que nos es conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Sara , contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Don Benito, en el procedimiento de juicio verbal seguido bajo el número de trámite 113/06, de que dimana este Rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS expresada resolución, dando aquí por reproducida su parte dispositiva y con expresa imposición de las costas procesales causadas en la presente alzada a la recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 466 y ss. de la L.EC. y 267 de la LOPJ.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de lo resuelto, a fin de que se proceda a su ejecución y cumplimiento, archivándose el original en el Libro Registro de sentencias civiles de esta Sección.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que certifico.