Sentencia Civil Nº 23/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 282/2014 de 21 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 282/2014-M

Procedencia: Juicio Ordinario nº 220/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 23/2015

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª . MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª . MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de enero de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 220/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona, a instancia de D. Mario , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª . CARMEN RAMI VILLAR y asistido por el Letrado D. JUAN GUERRA FERNÁNDEZ, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO Mª DE ANZIZU FUREST y asistida por el Letrado D. IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la impugnación de la actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 13 de enero de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Estimando la demanda interpuesta por D. Mario , contra CATALUNYA BANC, S.A.:

1º) Declaro la nulidad de las compras de 'participaciones preferentes serie A y B' suscritas por la parte actora entre los años 2004 y 2006.

2º) Condeno a CATALUNYA BANC, S.A, a abonar a la actora la cantidad de 28.852,52 euros más los intereses legales en los términos del fundamento jurídico 10º de la sentencia.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo y en el mismo escrito impugnó la Sentencia. De dicha impugnación se dio traslado a la contraria que contestó la misma. Finalmente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 13 de enero de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª . MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone Cataluña Banc S.A. el presente recurso de apelación, contra la sentencia que declaró la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes, y en síntesis, expresa que la participación preferentes es un título valor, que la Sala no puede cuestionar la validez de la emisión y que hay que distinguir entre la compraventa del título y las obligaciones que nacen del título (pago del cupón).

Que pedida la nulidad de la compraventa, no era un contrato de tracto sucesivo, y la emisora Catalunya Preferential Insurance Ltd ha abonado los dividendos, y de ahí que se volviera a defender la caducidad de la acción, transcribiendo diversas resoluciones judiciales. Añadía que era una prueba diabólica el acreditar que se facilitó información de hechos acaecidos hacía 7 años, con deber de conservar sólo de 6, posteriormente reducido a 5, citaba asimismo sentencia del Tribunal Supremo 49/2013 de 12 de febrero , y que en ambas órdenes de compra se suscribió que se tenía a su disposición un tríptico resumen del folleto informativo con las características de la emisión y significado y trascendencia de la orden.

Por la apelada se impugnó la sentencia a fin de que se revocara el pronunciamiento sobre las costas de la 1ª Instancia y se impusieran a la demandada.

SEGUNDO.-El tema de la caducidad de la acción en contrato de adquisición de participaciones preferentes, con la misma demandada, lo tratamos en nuestro rollo 362-2013, en el que dijimos:

La distinción que realiza la parte demandada en relación a la postura de la comercializadora de las participaciones, como mera comisionista, de la del emisor, no es ajena a las resoluciones judiciales. Así a vía de ejemplo SS.A.P. Albacete de 21 octubre de 2013 - No es óbice a ello la caducidad (o prescripción) opuesta (y estimada por el Juzgado) por el transcurso de 4 años desde el contrato a que se refiere el art. 1301 del Código Civil , pues dicho plazo se computa no desde su celebración sino desde su 'consumación', como indica la norma, lo que en el caso no tiene lugar sino cuando se produce el 'agotamiento y la realización completa de todas las obligaciones entre las partes', sobre todo en contratos como el presente en que se acordó tanto la adquisición como la ulterior reventa, con fines financieros más que patrimoniales, en que dicha orden de venta es parte del contrato y por ende hasta su verificación no se 'consuma' el contrato, máxime si también hay periódicas liquidaciones, durante las cuales se está consumando, lo que es lógico si se trata de atajar o dar respuesta a un vicio en el consentimiento por error, lo que solo se advierte cuando se cumple o consuma alguno de los efectos del contrato, a partir de lo cual sólo tiene sentido (pero no antes) reprochar la inactividad que la prescripción o caducidad reprocha.

Ya refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 8.10.2012 (que recuerda otras como las de 28 de octubre de 1.974, 27 de marzo de 1.987, 27 de febrero de 1.997 y 1 de febrero de 2.002) que se trata de un plazo de prescripción. Y la STS de 11.06. (EDJ2003/29668) aclara la cuestión, con remisión amplia a otros numerosos precedentes, en éstos términos: 'En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Y en el mismo sentido, aplicado precisamente a las participaciones preferentes, indicó la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, de 19.06.2013 , a propósito de dicho plazo en relación con la acción de nulidad de un contrato de suscripción de participaciones preferentes, que 'a fecha de la interposición de dicha demanda no había prescrito la acción de nulidad ejercitada, o sea, el demandante no carecía de acción para solicitar la declaración de su nulidad, porque a dicha fecha de presentación de la demanda, en modo alguno cabe afirmar que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligacionales generados entre las partes por mor o consecuencia de los susodichos contratos, y ello independientemente de que se pueda entrar en el debate acerca del carácter o naturaleza de los mismos como de tracto único o como de tracto sucesivo; en cuyo último caso, la consumación no se produciría hasta la fecha de la última de las liquidaciones de intereses, o pago por cupones, o como quiera llamárselos ... Y, efectivamente, más allá de compartir o no lo expuesto por la sentencia de instancia, en lo referido a que el dies a quo no se inicia hasta septiembre de 2010, que se dice que es el momento en que conoce el demandante lo verdaderamente contratado con Bankinter, A.A., mediante la comunicación escrita que le remite éste último Banco a efectos de 'prestar' conformidad al desarrollo y ejecución de dichos contratos, de modo que la acción no caducaría hasta el año 2014, en lo que acierta, clara y meridianamente, aquélla es en señalar que sólo con el agotamiento y la realización completa de todas las obligaciones entre las partes pueden entenderse cumplidos y consumados los repetidos contratos. No pueden aceptarse, ni compartirse, las tesis que en este punto sustenta el recurso que resolvemos, y de ahí que deba ser rechazado este motivo de impugnación, puesto que es irrebatible que en el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, éstos no quedaron consumados, por la elemental razón de que en dicho día o días de julio y agosto de 2004 ni por asomo podían haber quedado cumplidas completamente las prestaciones u obligaciones asumidas en los mismos, por ambas partes contratantes. Los alegatos de Bankinter, S. A., tendentes a disociar, desmembrar y escindir la relación contractual sinalagmática que le vincula con el demandante en dos subespecies negociales y momentos, no son aceptables, ni asumibles, porque dicha entidad financiera no se limita, en este supuesto, a realizar o materializar una labor de mera intermediación que viniera agotada en unas órdenes de compra de valores o títulos que le verifica el cliente, a modo de contrato de mandato o comisión mercantil (bursátil, se llega a decir), ex arts 1726 CC y 244 , 255 y 264 del Código de Comercio .

No es posible desconocer o ignorar que la relación contractual entre una y otra parte no quedó agotada, ni menos consumada, en sus efectos con la ejecución de ése, repetimos, mandato del cliente, pues no se trata de una vinculación aislada y esporádica para contratar con un tercero, sino que, como esas participaciones preferentes, esos valores objeto de compra, no lo eran de un tercero ajeno a esta relación, sino de Bankinter, S.A., (a través de la sociedad Bankinter Emisiones, S.A.) aun siguiendo la línea discursiva del recurso, tras la ejecución del mandato de compra de tales valores por el Banco, este, de modo simultáneo e inescindible, asumió frente a la contraparte una serie de prestaciones y obligaciones, a cumplir en el tiempo (en mucho tiempo, a priori, pues se destaca su carácter de valores perpetuos), con carácter indefinido, algunas de las cuales lo eran las de la remuneración por la tenencia de este producto financiero y las de su devolución pasados todos los años que uno quiera imaginarse en este momento ... Justamente, hasta que no se devuelve el capital invertido al inversor, -y al respecto ténganse en cuenta que en el dorso de la comunicación escrita de fecha 15 de septiembre de 2010, de parte de Bankinter al demandante, folio 48 de los autos, se le indicaba al cliente, ahora apelado, que el vencimiento del producto financiero, las participaciones preferentes (Bkemisiones por 70.000 euros) lo sería el 28-7-2050-, o bien hasta que el actor hubiera decidido vender las preferentes adquiridas, es decir, ejercitar su derecho de amortización sobre las mismas, la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes no habrían quedado completamente cumplidas. En este sentido, las alegaciones de la parte apelada referidas a que los efectos de la contratación con la apelante, cuya nulidad se predica, no finalizaron con la suscripción de las órdenes de compra de los títulos, a que tras la compra de tales valores no nace una relación jurídica distinta, disociada y ajena, etc., pues, en definitiva, estamos en presencia de un contrato de compraventa con efectos de futuro y no de simple comisión o intermediación mercantil y, en especial, a que la consumación del contrato no se produciría hasta el vencimiento del ejercicio del derecho de amortización de la inversión, con reserva de fecha por la entidad emisora a partir del 30- 9-2009 (es decir, transcurridos cinco años desde la fecha de la emisión) han de estimarse y aceptarse íntegramente, por ajustadas a derecho. Baste para rechazar el motivo de la apelación que examinamos con asumir, como asume la Sala, por respetar escrupulosamente la jurisprudencia en su momento reseñada, este último argumento de la oposición al recurso, sustentado en prueba documental que la propia demandada ha aportado (página 6 del tríptico informativo): si la consumación del contrato o contratos se puede afirmar acontece cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes ..., siendo una de las prestaciones esenciales de una de las partes, la de la decisión unilateral de transcurridos 5 años desde la venta de las participaciones, decidir recuperarlas o no mediante el pago de su valor nominal, etc., como ésta prestación no podría venir cumplida hasta el 30-9-2009, es inconcluso que a la fecha de presentación de la demanda, en el año 2012, no habrían transcurrido los 4 años predispuestos en el tantas veces repetido art 1301 del CC y, por tanto, la acción ejercitada no estaría prescrita o caducidad'.

Es necesario tener en cuenta que dicha doctrina hay que relacionarla con el supuesto concreto en que nos encontramos (compra de participaciones preferentes entre un cliente y el propio Banco que emite las participaciones), supuesto completamente distinto del caso en que el Banco no sea el emisor de las participaciones, y actúa como comisionista (no como vendedor), pues se limita a adquirir las acciones al Banco emisor por cuenta de los compradores: en el supuesto litigioso sí puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo, pues la relación contractual entre el Banco y el adquirente de las participaciones no se agota con la compraventa de éstas, sino que se perpetúa en el tiempo mientras el vendedor sigue realizando liquidaciones periódicas del producto, y además comprenda la gestión de la reventa; caso distinto, como hemos indicado, al caso del Banco comisionista o intermediario en el que el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero, que se consuma en el mismo momento en que el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones (pues no puede considerarse que el depósito - meramente contable- de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresaban las liquidaciones periódicas que realizaba el banco emisor constituyan prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que se trataba de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestaba la entidad al cliente para la administración de sus activos, máxime cuando ni siquiera se ha alegado la existencia de un contrato de gestión de cartera de valores, en que pudieran verse englobados todos estos servicios.

En éste mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 31 de enero del 2.013 , y las de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de 24 de mayo de 2.013 , y Sección 11ª, de 1 de marzo de 2.013 .

En definitiva, como acabamos de ver, la acción de anulabilidad no estaba prescrita (o caducada).

Esta misma Sección se ha pronunciado recientemente en el rollo 914-2012: 'SEGUNDO.- La Sentencia apelada concluye que la acción ejercitada es la de anulabilidad de los artículos 1.300 y siguientes del Código Civil , que dicha acción está sometida al plazo de caducidad de cuatro años contemplado en el artículo 1.301, que el 'dies a quo' para el cómputo del plazo es el de la consumación del contrato, que la consumación se produce cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, y que, en éste caso, la consumación del contrato tuvo lugar el día 14 de julio de 2.006, una vez que la compradora pagó el precio de las participaciones adquiridas y las comisiones pactadas, y el Banco puso a disposición de la compradora tales participaciones, por lo que al haber presentado la demanda el día 16 de noviembre de 2010, procede estimar la alegación de caducidad hecha por la demandada y declarar caducada la acción ejercitada por la demandante en este procedimiento.

El artículo 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad durará cuatro años y que el tiempo comienza a contar desde la consumación del contrato en el caso de error en el consentimiento.

En este sentido, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha indicado que la acción de nulidad por vicios del consentimiento del artículo 1.301 del Código Civil está sujeta a un plazo de ejercicio de caducidad y no de prescripción ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2006 , 23 de septiembre de 2010 y 18 de junio de 2012 ) por lo que el plazo de cuatro años no quedó interrumpido por la presentación de las diligencias preliminares en el mes de febrero de 2010.

Ahora bien, el Tribunal Supremo también se ha encargado de precisar, así en sentencias de 5 de Mayo de 1983 , 11 de Julio de 1984 , 27 de Marzo de 1989 y 11 de Junio de 2003 , que el momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.

La cuestión queda entonces centrada en el 'dies a quo' para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1.301 del Código Civil .

En el caso que nos ocupa, adquisición de participaciones preferentes de LANDSBANKI ISLANDS (y adquisición de participaciones preferentes de LANDESBANK HELABA) existen dos criterios entre las distintas Audiencias Provinciales según se considere que nos hallamos ante un contrato de tracto único o de tracto sucesivo.

Así, algunas secciones de Audiencias Provinciales consideran que se trata de un contrato de tracto único, por lo que la acción ejercitada queda consumada en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes.

Consideran que no puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo, por cuanto en este tipo de operaciones, el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero (en éste caso, el Banco islandés LANDSBANKI o el banco alemán), por lo que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones.

Consideran que el depósito de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que dicen que se trata de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que presta la entidad al cliente para la administración de sus activos.

Razonan que únicamente pervive para el Banco una obligación de carácter residual, como es la de mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las mismas, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra.

Por ello, consideran que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo.

En este sentido, se pronuncian las sentencias de la A.P. de Asturias, sección séptima de Gijón, de fecha 29 de julio de 2013 , de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 25ª, de 24 de Mayo de 2.013 , y sección 11ª, de 1 de marzo de 2.013 , de la A.P. de Valencia, sección 9ª, de 3 de abril de 2013 , y de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección 4ª, de 31 de enero del 2.013 .

Por el contrario, otro grupo de secciones considera que el contrato objeto de esta litis es un contrato de ejecución diferida en cuanto que el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado, hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad.

En este sentido, cabe citar las sentencias dictadas por la A.P. de Salamanca, sección primera, de fecha 19 de junio de 2013 , por la A.P. de Córdoba, sección tercera, de fecha 12 de julio de 2013 , por la A.P. de Granada, sección cuarta, de fecha 4 de octubre de 2013 , por la A.P. de Teruel, sección primera, de fecha 3 de diciembre de 2013 , y por la A.P. de Valladolid, sección tercera, de fecha 17 de febrero de 2014 .

Esta sección, con las anteriores secciones citadas, considera que, en este caso, nos encontramos ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene un plazo perpetuo, a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantienen obligaciones y derechos de gestión (abono de cupones, custodia, etc.), como consta en los extractos aportados de los que se desprende que se han venido cobrando comisiones en concepto de custodia y administración.

Por consiguiente, la Sala mantiene similar postura de la del Juez de Instancia, considerando que no se da la caducidad pretendida, pues es que además la demandada no puede calificarse de tercero distinto al emisor, cuando consta en documento acompañado como nº 1 de la contestación, que Caixa Catalunya Preferential Issuance Ld, emisora, era una filial al 100 % de la Caixa de Catalunya, constituida el 21 de Junio de 1999, de acuerdo con las leyes de las islas Caimán, y su actividad principal era la de servir de vehículo de Financiación para el grupo Caixa de Catalunya, mediante la emisión en los mercados de capitales de valores similares a los que se describían en el Folleto y las participaciones contarían con la garantía solidaria e irrevocable de la demandada.

En igual sentido y con posterioridad, citar, entre otras sentencia de A.P. Barcelona de 29 de octubre de 2014 .

Por ello correcta fue la resolución, en cuanto rechazó la excepción, y dio además exhaustivas explicaciones del inicio del cómputo desde el conocimiento del error.

TERCERO.-Igual suerte desestimatoria debe tener el motivo referido al fondo del asunto, esto es, la existencia del vicio del consentimiento, pues irrelevantes resultan las excusas referidas a no tener a su disposición documentación, pues las órdenes de suscripción se acompañan con el escrito rector, en las que no solo no existe información bastante, ni clara, sino que incluso se dice que el perfil del `producto era conservador, para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con plazo de inversión muy corto, dando además por reproducido todo el fundamento noveno de la resolución, en evitación de inútiles repeticiones y en el que se hace extensa y certera valoración de las pruebas practicadas.

CUARTO.-La impugnación se rechaza, pues también el Juez motiva la causa de no imponer costas, lo cual estimamos debe mantenerse, dado el tiempo que transcurrió entre la compra y la interposición de la demanda, que obviamente influye también en la menor facilidad probatoria y sin que se efectúe expresa imposición de las de esta alzada.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. y la impugnación de D. Mario , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Barcelona, en los autos de Juicio Ordinario nº 220/2013, de fecha 13 de enero de 2014, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.