Sentencia Civil Nº 23/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2004/2015 de 30 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/008860

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2013/0008860

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2004/2015 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 846/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: CARLOS ARANGUREN ECHEVARRIA

Recurrido/a / Errekurritua: Leon

Procurador/a / Prokuradorea: RAMON CALPARSORO BANDRES

Abogado/a/ Abokatua: PEDRO JOSE CALPARSORO DAMIAN

S E N T E N C I A Nº 23/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Dª. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 30 de enero de 2015.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 846/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendido por el Letrado Sr. CARLOS ARANGUREN ECHEVARRIA, contra D. Leon apelado - demandante, representado por el Procurador Sr. RAMON CALPARSORO BANDRES y defendido por el Letrado D. PEDRO JOSE CALPARSORO DAMIAN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de septiembre de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 30 de septiembre de 2014 el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Donostia dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'Que DESESTIMANDOla excepción de caducidad y la excepción de falta de legitimación pasiva formulada por la meritada representación procesal de la demandada, debo ESTIMAR Y ESTIMO íntegramentela demanda interpuesta por el Procurador D. Ramón Calparsoro Bandrés actuando en nombre y representación de D. Leon , con D. N. I. Nº NUM000 , y con domicilio en Donostia- San Sebastián, CALLE000 , Nº NUM001 , piso NUM002 , y NUM003 la dirección de la Letrada D. Pedro Calparsoro Damián, contra el 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S. A.',con sucursal abierta en la calle Viteri, Nº 42 de Rentería (Guipúzcoa), representado por la Procuradora Dña. Begoña Álvarez López, y defendido por el Letrado D. Carlos Aranguren Echeverria; y, debo

1º) DECLARAR y DECLAROla NULIDAD CONTRACTUALde la suscripción de 'PARTICIPACIONES PREFERENTES', emisión realizada por APORTACIONES FIANNCIERAS SUBORDINADAS DE EROSKI (AFSE)y comercializada por el 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S. A.' por inexistencia de consentimiento por parte del demandante y la absoluta indeterminación del objeto de contrato, suscrito el 21 de julio de 2004; debiendo BBVA devolver a D. Leon la cantidad de QUINCE MIL QUINIENTOS CINCUENTA EUROS (15.550,00 €), así como los intereses legales devengados por esta cantidad desde que se materializó la compra de las aportaciones financieras subordinadas, con restitución por el Sr. Leon al BBVA de los intereses percibidos como consecuencia de la inversión, así como los intereses legales devengados por los mismo desde las fechas de su percepción.

2º) CONDENAR y CONDENOal Banco demandado al pago de las costas de este procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 26 de enero de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho contenidos en la resolución apelada en cuanto no contradigan lo que a continuación se dirá

PRIMERO.-La representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria,S.A. interpone recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta capital en solicitud de que se declare la nulidad de dicha resolución ordenando al juzgador de instancia el dictado de una nueva sentencia; subsidiariamente interesa la revocación de la citada sentencia y el dictado de una nueva por la cual se desestimen en su totalidad los pedimentos consignados en la demanda.

Como motivos de recurso alega:

En cuanto a la petición de nulidad de actuaciones - La parte recurrente señala que en la sentencia de instancia se consignan una serie de manifestaciones por parte del juzgador de instancia, 'existe un error de corta y pega' que resultan contrarias al estudio de la cuestión debatida y refiere que en la medida que las citadas manifestaciones se contienen en los Fundamentos de Derecho octavo y décimo y se utilizan para decretar que el contrato de adquisición de AFSE Eroski resultó nulo de pleno derecho se produce una incongruencia radical entre esta conclusión y su fundamentación en cuanto se discute la nulidad de la adquisición de unas AFSE Eroski

Es por ello que interesa la nulidad de la Sentencia de referencia por 'evidente incongruencia en su fundamentación jurídica, ordenándose el dictado de una nueva sentencia. '

En cuanto a la petición sobre revocación de la sentencia de instancia:

-La parte apelante reitera en esta instancia la excepción de caducidad de la acción. Para ello se remite a la pretenesión que con carácter principal se articula en la demanda , 'acción declarativa de nulidad radical y absoluta' ,que es la que se reconoce en el fallo para la cual se prevé un plazo de caducidad de cuatro años, entendiendo la recurrente que la fecha a partir de la cual se computa dicho plazo por el juzgador de instancia no se corresponde con la posición mayoritaria que sobre la materia han venido dictando las distintas Audiencias.

-Falta de legitimación pasiva. Señala la parte apelante que la relación BBVA cliente, es solo uno el contrato formalizado ,contrato de custodia y administración de valores.

Y alega que la labor de BBVA,es de mero comercializador ,formalizando por escrito el mandato que el cliente da a BBVA para la adquisición de las AFSE Eroski, llegando a la conclusión de que BBVA carece total y absolutamente de legitimación pasiva para poder ser demandada por los conceptos pretendidos de contrario ,debiendo quedar al margen de cualquier proceso que tenga por objeto la anulación de una relación jurídica de la que no es parte.

-Error en la valoración de la prueba.

En este sentido la parte apelante cuestiona la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia considerando que el demandante tenía suficiente capacidad para comprender el funcionamiento del producto sobre el que ordena su inversión cuando tuvo contratados otros productos de riesgo de naturaleza similar, lo que pondría de manifestó su perfil de inversor.

SEGUNDO.- INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA APELADA

A la hora de dar respuesta a dicho motivo de impugnación debemos precisar que el derecho a la tutela efectiva supone obtener una decisión judicial congruente con la pretensión deducida y fundada en derecho ,de modo que en el presente caso ,valorando el suplico de la demanda ,así como los términos en los que quedó configurado el debate en la primera instancia ,debemos señalar que no se da el desajuste necesario para apreciar el vicio de incongruencia denunciado, y ello por más que alguno de los párrafos de la sentencia apelada ,sin duda debido a un mero error, no se correspondan en absoluto con la pretensión deducida en el procedimiento, toda vez que el citado párrafo claramente delimitado ,no obstaculiza la plena compatibilidad de la sentencia de referencia y por tanto del fallo de la misma con las pretensiones deducidas en el escrito de demanda ,no constatando alteración sustancial de los términos de debate o privación a las partes del debate contradictorio, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa.

Por lo expuesto e motivo de recurso ha de ser rechazado.

TERCERO.-CADUCIDAD DE LA ACCION

Como ya hemos precisado, la parte recurrente con relación a dicha excepción señala, que la acción entablada por la actora estaría sometida al plazo de caducidad de 4 años del artículo 1.301 del C.C . a computar desde el momento de la perfección del contrato, por lo que encontrándonos ante una orden de compra y ejecución de la misma, lo que constituye un contrato de tracto único, habría de estarse a la fecha de la misma, año 2004, y en consecuencia a la fecha de interposición de la demanda, en el año 2013, siguiendo dicho criterio la acción ,estaría caducada.

La citada excepción no puede prosperar confirmando en ese sentido el contenido de la sentencia de instancia.

Del análisis del escrito de demanda constatamos que la parte actora ejercitaba la acción de nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes celebrado con la demandada y subsidiariamente la acción de resolución contractual.

Y la Sentencia de instancia así lo recoge, siendo así que, en cuanto a la acción de nulidad declara 'en el presente caso constatándose la fecha del contrato cuya nulidad se pretende (21 de julio de 2004 ) siendo de aplicación lo dispuesto en los artículos 1261 1266 y 1301 del código civil , no resulta claro que deba iniciarse el computo en la fecha de su consumación, sino, porque estando en vigor el contrato, se perciben remuneraciones y no se ha producido el término para el canje amortización y por lo tanto, no se ha iniciado el plazo de cuatro años para estimar caducada la acción'.

Con relación a la excepción de caducidad ,esta misma excepción ha sido abordada en otras resoluciones de este Tribunal entre ellas en la Sentencia de este Tribunal de fecha 24 de noviembre de 2014 y decíamos:

'QUINTO.- Y, una vez expuesta esa doctrina que ha sido fijada por las distintas Audiencias Provinciales sobre la caducidad de la acción, y analizando ya este supuesto concreto que nos ocupa, se hace necesario puntualizar que en la demanda iniciadora del presente procedimiento se ha instado por parte de.....la nulidad de los contratos de compra de las aportaciones financieras de la entidad Eroski, que se verificaron en fechas 11 de Julio de 2.007, 22 de Octubre de 2.007 y 22 de Julio de 2.008, contratos estos que les fueron ofertados por la entidad Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito y que fueron precedidos por un contrato de depósito y administración de valores suscrito con ella también en fecha 11 de Julio de 2.007, y si bien es cierto que la citada entidad ha planteado la caducidad de la acción, al estimar que ha transcurrido el plazo de 4 años desde dicha adquisición, su pretensión no puede tampoco ser atendida, por cuanto que los contratos sobre los que versa el litigio no se encuentran consumados, dado que no se han ejecutado en su integridad, tal y como con toda corrección se establece por la Juzgadora de instancia en su resolución.

En efecto, el examen de las actuaciones pone de manifiesto que si bien es cierto que el contrato de depósito y administración de valores fue suscrito entre los litigantes y la entidad Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito en fecha 11 de Julio de 2.007 y que en cumplimiento del mismo se suscribieron con dicha entidad las órdenes de compra de las aportaciones financieras de la entidad Eroski en fechas 11 de Julio de 2.007, 22 de Octubre de 2.007 y 22 de Julio de 2.008, también es cierto que el mencionado contrato y las posteriores suscripciones, que, como ya se ha indicado, se encuentran totalmente interrelacionados, por lo que han de correr la misma suerte, dado que el primero arrastra a las órdenes que le siguieron, que derivan de él, sin que, a su vez, este pueda existir sin ellas, han de estimarse contratos perfeccionados, pero no consumados, dado que nos encontramos ante contratos de tracto sucesivo, que han permanecido, todos ellos, produciendo sus efectos a lo largo del tiempo, como lo evidencian las sucesivas liquidaciones practicadas tanto de los intereses devengados, como de las comisiones pactadas, en los años posteriores, siendo la última llevada a cabo en el año 2.013, según resulta de la documentación obrante en los autos, por lo que a la fecha de la interposición de la demanda de que se trata, efectuada el día 6 de Mayo de 2.013, no había transcurrido el plazo de 4 años a que se refiere el art. 1.301 del Código Civil ,plazo de 4 años a que se refiere el art. 1.301 del Código Civil .

Ciertamente, dicho precepto, como ya se ha indicado hasta la saciedad, determina que la acción de nulidad solo durará cuatro años, a computar, en los supuestos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato, pero, puesto que se da la circunstancia de que en contractos de tracto sucesivo, como este que nos ocupa y las órdenes de suscripción subsiguientes, la ejecución continua desarrollándose a lo largo de los años, por lo que continúan los mismos vigentes, no constando tampoco determinada la fecha de su vencimiento, es evidente que dicho plazo no había transcurrido en el momento de la interposición de la demanda, y que, por ello, la caducidad de la acción por la entidad Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito planteada en su escrito de contestación a la demanda, había de ser rechazada, tal y como ha sido acordado por la Juez a quo en la resolución dictada, que resulta igualmente correcta, en lo que a este extremo respecta, por lo que ha de ser confirmada, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar de este motivo de recurso planteado por la citada entidad bancaria y con el que ha reiterado en esta instancia la misma pretensión de caducidad de la acción'.

Pues bien, en el supuesto de autos teniendo en cuenta que nos encontramos ante un contrato de carácter indefinido, el plazo de caducidad no debería comenzar a computarse desde su perfección sino desde el momento de la consumación, hecho que no ha acontecido, el contrato está sujeto a liquidaciones sucesivas, por tanto se trata de un contrato de tracto sucesivo, y en consecuencia continúa desenvolviendo sus efectos económicos. Por consiguiente, convenimos con la juzgadora de instancia en el sentido de que la acción no está caducada, pues el plazo de caducidad no puede entenderse computable sino desde la consumación del contrato en relación con las órdenes de compra de A.F.S. mediante la realización del valor

CUARTO-FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA

Insiste la parte recurrente en la excepción de falta de legitimación pasiva formulada en la instancia y para ello alega que ' en la relación BBVA cliente, es solo uno el contrato formalizado: contrato de custodia y administración de valores '·y añade que la labor de BBVA fue la de mero comercializador decir que la misma no es más que ala formalización por escrito del mandato que el cliente da a BBVA para la adquisición de las AFSE Eroski'.

Es evidente que la Sentencia de instancia desestima dicha excepción al considerar que la posición de la entidad bancaria en la contratación de dichos productos, excede del mero depósito, custodia y administración de valores, teniendo una participación activa de gestión que comporta no solo una posición de interlocutor del cliente, para lo cual se exige la máxima cautela y diligencia a la hora de facilitarle la información necesaria previa a la contratación.

Con relación a dicha cuestión nos pronunciábamos en la sentencia ya mencionada de fecha 24 de noviembre de 2014 y decíamos que sin perjuicio de la intervención de la entidad demandada como comercializadora de productos financieros, aquella había intervenido dentro de ese marco de comercializadora de productos financieros como una sociedad de inversión, de conformidad con el artículo 63-1 e) de la L.M .V.Actividad desarrollada en el mercado financiero de la que surgía la obligación de asesoramiento derivado de su actuación, impuesta ex lege ,y deberes de información establecidos en la L.M.V. y en la normativa que la desarrolla en su relación con los clientes.

En el presente supuesto fue la entidad demandada quien recomendó el producto al cliente, y esto supone una profunda implicación en la perfección del mismo, máxime si tenemos en cuenta que el cliente no podía intervenir en el mercado secundario de forma directa , debiendo dirigirse al banco de forma obligada ,siendo así que en el caso de autos la forma de actuar fue precisamente la contraria ya que fue la propia entidad demandada quien se dirigió al cliente ,le aconsejó el producto y adquirió el mismo en el mercado secundario sin que el cliente participara en dicha operación.-Se da por acreditada la existencia de una relación permanente y continuada entre el actor y la entidad demandada, que no se limitó a la ejecución de las órdenes de compra de A.F.S. de Eros ,sino que además comprendía el depósito y administración de los valores adquiridos, relación que se mantiene en el tiempo hasta la actualidad.

Por todo ello debemos concluir que en atención a la acción ejercitada y basada en la existencia de vicios de consentimiento, derivados de una deficiente información la demandada aparece perfectamente legitimada, máxime teniendo en cuenta que en el proceso de suscripción del producto financiero la oferta, el asesoramiento y en definitiva el contacto con el cliente se llevó a cabo directamente entre la entidad demandada - a quien se reprocha precisamente falta de información - y la parte actora sin que se tuviera participación de ningún tipo la entidad emisora, ya que resulta incuestionable que la orden de compra de valores se llevó a cabo con la intervención de B.B.V.A. ,de modo que sin su intervención no hubiera sido posible la operación.

Por lo expuesto la Sala estima que BBVA se encuentra legitimado pasivamente en el presente procedimiento.

QUINTO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

La Sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y declara la nulidad del contrato celebrado por el demandante con la demandada, por inexistencia de consentimiento por parte del demandante y absoluta indeterminación del objeto de contrato suscrito el 21 de julio de 2004 debiendo BBVA devolver a Leon la cantidad de 15.550 euros ,así como los intereses legales devengados por esta cantidad desde que se materializó la compra de la aportaciones financieras subordinadas, con restitución por el Sr. Leon al BBVA de los intereses percibidos como consecuencia de la inversión, así como los intereses legales devengados por los mismo desde la fecha de su percepción

En el desarrollo de la Sentencia ,en cuanto al fondo de la cuestión planteada ,se analiza la relación contractual existente entre actor y demandada, el deber de información exigible a la entidad bancaria en la adquisición de las participaciones preferentes, y después de valorar la prueba obrante en autos se declara que por parte de la entidad demandada no se dio cumplimiento en la forma debida al deber de información , llegando a la conclusión de que 'las omisiones de la información ofrecida por el Banco sobre aspectos principales del contrato, unido a que la facilitada era en muchos aspectos equivoca hubo de producir en el cliente un conocimiento equivocado sobre la esencia del contrato de entidad suficiente como para invalidar el consentimiento de acuerdo con lo establecido en los artículos 1265 y 1266 del C.C . ' ,y declara 'a la vista de lo que antecede, cabe concluir que estamos en presencia de un contrato nulo por vicio en el consentimiento dándose todos y cada uno de los requisitos que la jurisprudencia exige para la existencia del error invalidante.

A la vista de los términos en los que se cuestiona la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia resulta obligado llevar a cabo un nuevo examen de las actuaciones con el objeto de verificar si por parte del juzgador de instancia se ha valorado en su justa medida la prueba practicada y así del análisis de la documentación aportada y tras el visionado de la grabación correspondiente al juicio oral llegamos a las siguiente conclusiones.:

Leon en el año 2004 era cliente de BBVA- (desde hacía más de 30 años) sucursal de la calle Viteri nº42 en Rentería donde realizaba sus operaciones financieras con plena confianza en las personas que le asesoraban.

En aquella época el Sr. Maximino trabajaba como director en la sucursal en la que gestionaba sus asuntos el Sr. Leon siendo la persona que habitualmente le atendía.

En el año 2004 el demandante guiado por el asesoramiento y en la confianza que le merecía la entidad BBVA adquirió 622 aportaciones financieras subordinadas Eroski 07-04 por un importe nominal de 15.550 euros.

En ningún momento se le informó de que podía llegar perder su dinero.

El importe de la inversión se ha depreciado en la actualidad en más del 50%. de su valor inicial

El Sr. Leon no firmó ningún documento relacionado con las órdenes de compra o relacionado con la información sobre las aportaciones financieras adquiridas, rentabilidad , cotización , liquidez ,los activos adquiridos no gozaban de la liquidez y seguridad afirmada pues solo eran amortizables por decisión de la entidad emisora exclusivamente y realizables a precio de cotización en el mercado secundario.

No consta acreditado que desde la adquisición de A.F.S. en el año 2004 se documentara la correlativa existencia de un contrato de depósito y administración de valores, siendo así que en febrero de 2012 una vez informado de la verdadera naturaleza del producto (a perpetuidad y de elevado riesgo) se le recogió la firma en el contrato de custodia y administración de valores que figura unido a las actuaciones al folio 26 de las actuaciones y en octubre de 2012 (folio 35) se le informó por BBVA de que en relación con las participaciones preferentes de las que era titular , anotadas en la referencia de valores nº NUM004 , se encontraban buscando la orden de adquisición de las participaciones en cuestión sin que fuera posible la localización de las mismas.

No obstante , de lo actuado ha quedado de manifiesto la realidad del contrato desde el año 2004 y que era la demandada quien venía desarrollando la actividad propia de un contrato de esa naturaleza pues así se desprende de los propios apuntes en cuenta de los valores y la percepción periódica de los rendimientos, aplicando los correspondientes gastos a cargo del cliente.

Por lo tanto la realidad del contrato de ejecución de órdenes de compra, depósito y administración de los valores adquiridos resulta no solo del propio tenor del escrito de demanda, sino también de la relación de las liquidaciones de custodia e intereses en relación a las AFS de Eroski bajo la referencia 'extracto cuenta valor '.

Podemos declarar que la información suministrada al cliente en ningún caso hizo referencia a la naturaleza perpetua de la obligación, ni tampoco del riesgo que el cliente asumía para el caso de que el emisor quedase expuesto a una serie de vicisitudes, pudiendo sufrir la pérdida total.

No se informó de las opciones que disponía el cliente para el caso de que el valor de la participación del mercado, fuese inferior al valor de la inversión. En este sentido destaca la ausencia de elemento probatorio alguno que pueda justificar las alegaciones que se vierten en ese sentido por la parte recurrente , habida cuenta de que en relación a que dicha información le fuera facilitada al demandante no consta que se le entregara el folleto informativo correspondiente y ello en la medida que , habiendo manifestado Don Maximino en el acto de la vista que él daba por hecho que se le entregó, dicha afirmación resulta insuficiente para justificar la entrega efectiva el tríptico informativo al que se ha venido refiriendo , y en cuanto al testigo Sr. Jose Ignacio difícilmente pueden ser tomadas en consideración sus manifestaciones al respecto cuando lo cierto es que su incorporación a la plantilla de la sucursal de referencia tuvo lugar en el año 2006.

Pero es más ,de la lectura atenta del escrito que figura unido a los autos a los folios 57 y ss. se constata que por el Defensor del cliente del Grupo BBVA se dió respuesta a la petición-reclamación del demandante, indicándole : 'el Banco no puede aportar información al respecto -sobre el hecho de que el Banco le ofertó un producto como un fondo con intereses y liquidez inmediata- debido a que la persona que intervino en la contratación no recordaba con detalle el proceso de contratación de 2004' añadiendo que ante esa situación debían fundar su decisión en los antecedentes del caso y la documentación aportada al expediente y no en las versiones de las partes.

La prueba que figura en autos permite deducir los hechos ya referidos, si bien las deficiencias probatorias o ausencia de prueba sobre determinado o determinados hechos deberán ser valoradas, en su trascendencia procesal, en el momento que fijada la relevancia del hecho no probado pueda deducirse, a quien deba perjudicar.

SEXTO-Como ha quedado de manifiesto la acción entablada por la actora tiene su justificación jurídica en la invocación del error como vicio del consentimiento, determinante de la ineficacia del contrato en los términos que resultan de los artículos 1.265 , 1.266 y 1.300 del C.C .

Para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo para celebrarlo. Ademas el error ,para determinar la nulidad del contrato ,no ha de ser imputable al interesado y debe ser excusable.

En el supuesto de autos no podemos eludir, la normativa reguladora de la contratación y servicios de inversión especialmente el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, cuya exposición de motivos pone de relieve que con objeto de contribuir a la transparencia de los mercados y a la protección de los inversores ,así como de disponer de una ordenación más completa de las relaciones entre estos y las entidades que actúan en los mercados de valores se desarrollan en este Real Decreto las previsiones que la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores, contiene en su artículos 38 , 44 , 78 y 86 estableciéndose las normas de conducta de los intervinientes en los mercados de valores y las normas que rigen las relaciones entre clientes y entidades en las operaciones contratadas por ambos ,entre estas las condiciones que en aras de una mayor calidad deben cumplir las órdenes sobre valores , las normas fundamentales sobre los registroS obligatorios que las entidades receptoras de órdenes sobre cualesquiera valores deben mantener y los documentos que servirán de soporte a las relaciones entre clientes y entidades.

Concretamente el artículo 5 regula la información a los clientes y establece:

'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa,suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapie en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes deben representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.

6. Deberán manifestarse a los clientes las vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que existan entre la entidad y otras entidades que puedan actuar de contrapartida.

7. Las entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán:

a) Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes.

b) Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas

o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento.

c) Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor.

d) Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía.

Normativa que establece los estrictos requerimientos exigibles a las entidades que prestan servicios de inversión en cuanto a la forma en la que ofrecen, asesoran o informan la venta de productos financieros.

Pues bien , partiendo de dicha regulación y acudiendo al supuesto de autos, el error que se invoca, se encuentra en la esencia de las obligaciones consignadas en el precepto referido que deberá cumplir la entidad financiera de inversión ,de modo que si en el caso de autos el actor adquirió una idea equivocada y sustancialmente desviada de la que realmente representaba el producto contratado, podemos concluir que ese desconocimiento no le era imputable ,ni siquiera por omisión al existir una obligación legal positiva que imponía a la entidad financiera la carga de asegurarse no solo la idoneidad del producto y su adecuación a lo que realmente quiere el cliente, sino también que el cliente comprende en su integridad la operación con sus consecuencias.

La cuestión de la información y conoCImiento del contenido ,efectos y riesgos del contrato no constituye una cuestión meramente formal, pues como ha quedado de manifiesto a través de la legislación posterior Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003 de 4 de noviembre de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005 de 4 de noviembre de cuya exposición destacamos la referencia a la Ley 47/ 2007 de 19 de diciembre por la que se modifica la Ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de Valores e incorpora el derecho español a la directiva 2004/39 C.E. del Parlamento Europeo y del consejo de 21 de abril de 2004), es necesario que el cumplimiento de las normas sobre la protección e interés de los clientes sea eficaz y conste que efectivamente este llegó a comprender en todo sus efectos el mecanismo del contrato.

En el presente caso se constata que Don. Maximino ,director de la oficina de BBVA en la que se llevó a cabo a comercialización de los títulos , manifestó que en la fecha en que se suscribÓ el contrato no se conocían problemas dd liquidez ya que se trataba de una emisión de títulos de ErosKI y en aquel momento dicha entidad gozaba de muy buena imagen ,afirmando que el producto tenía liquidez porque en aquel momento la demanda era superior a la oferta de títulos, manifestando igualmente que no le dijo al Sr. Leon que podía perder su dinero.

Pues bien, de la documentación aportada a los autos y del contenido de las manifestaciones vertidas por el testigo Don Jose Ignacio ,empleado de BBVA en aquellas fechas ,se desprende que en el momento en que el actor fue consciente del riesgo que entrañaba el producto comercializado ,así como de la posibilidad real de perder el capital invertido solicitó la cancelación de las AFS Eroski mediante sucesivas órdenes de venta

Así llegamos a la conclusión de que la oferta del producto se llevó a cabo sin que mediara la información necesaria acerca del funcionamiento del producto, su mecanismo, riesgos, liquidez,amortización.

La prueba practicada en autos, y el modo de materializarse la propia operación litigiosa dejan de manifiesto la relación de confianza existente entre el cliente y la entidad y sus empleados, confianza que propició sin duda una mayor facilidad para obtener el consentimiento del actor en la suscripción del producto sin que haya quedado de manifiesto que el actor fuera consciente de la posibilidad de perder el valor del capital invertido al suscribir con dicha entidad otros productos como participaciones de Telefónica y con Repsol en fechas muy próximas a la adquisición de las participaciones de Eroski y es más de la lectura de la orden de compra de aquellas se desprende que nada hacía suponer que se tratara de participaciones perpetuas. y por tanto el Sr Leon llegara a suscribir con dicha entidad bancaria negocios o contratos de riesgo con asunción consciente de la posibilidad de perder el valor del capital invertido.

Es más la referencia que la parte demanda realiza a la condición del actor como cliente de un producto denominado como 'unit link' en nada afecta a las conclusiones referidas respecto a la ausencia de información veraz y completa a la hora de emitir el consentimiento para obligarse, ya que como el propio testigo Don. Maximino manifestó en la vista oral, en aquella época dicho producto era algo bastante normal propio de un cliente medio lo que evidencia que ,al margen de al denominación que pueda darse al mismo ,se trataba de un contrato en virtud del cual se invertía en fondos de inversión y se podía cambiar de fondo sin gravamen fiscal (realmente las peculiaridades del producto estaban en el ámbito fiscal)., lo cual nada tiene que ver con el producto financiera que ha dado lugar al presente procedimiento

Por tanto, debemos estimar que la voluntad del Sr. Leon era adquirir un producto financiero seguro con el que quedara garantizado el valor de la inversión y no productos de riesgo, sin ser consciente de ello, como se ha demostrado que eran las AFS cuya pérdida de valor ha sido sustanciosa,

Y en todo caso podemos afirmar que la falta de prueba sobre el cumplimiento de las obligaciones de información, claridad y transparencia en la fase de previa a la contratación del producto o como señala la sentencia de instancia ,la omisión de toda referencia a los verdaderos riesgos que entrañaba el producto por parte de quienes eran los encargados de comercializar el mismo en el momento del contrato ,constituyen un claro indicio de que realmente no se produjo la información en la forma requerida.

Llegamos a la conclusión de que el Sr. Leon aceptó la oferta del BBVA respecto a la suscripción del producto sin recibir la información necesaria, ignorando que las A.F.S. no se correspondían con la idea que él se había forjado acerca del producto contratado, es decir un producto rentable pero seguro y por tanto aceptó la suscripción en la creencia errónea de que aquel producto además de rentable ,era seguro y fácilmente realizable. Y es evidente que tal y como ha podido comprobarse ello no se ajustaba a la realidad pues los intereses están vinculados a variables complejas y lo que es más importante las pérdidas han afectado sustancialmente al valor inicial de la inversión y la realización del valor queda sujeta a las oscilaciones del mercado secundario.

Por consiguiente, se considera que en este caso la representación equivocada que sirvió de fundamento a la realización del contrato y determinó la voluntad del actor, formada incorrectamente, resulta suficiente para entender concurrentes los requisitos precisos para apreciar la existencia de error invalidante, ya que recae sobre la sustancia del contrato ,es esencial y además es excusable al existir una obligación legal específica positiva que impone a la entidad financiera la carga de asegurarse que el cliente comprende en su integridad la operación con sus consecuencias, no cabiendo desvirtuar tal deber legal haciendo recaer en el cliente la obligación de informarse.

Compartimos el fallo de la sentencia instancia cuando se ampara en el hecho acreditado de que el demandante padeció un error esencial no imputable al mismo sino debido a la carencia de información veraz sobre las reales características de los productos adquiridos, productos complejos de alto riesgo, perpetuos con liquidez solo en el mercado secundario y escaso control por parte del comprador ya que el perfil del actor no se corresponde con una persona con formación financiera, sino tan solo limitada a la propia de un ciudadano con estudios medios, adquirente de algunos títulos de acciones que difícilmente pudo comprender la verdadera naturaleza del producto contratado y los riesgos que entrañaba cuando ha quedado de manifiesto que dicha información no le fue suministrada.

Por todo ello procederá la desestimación del recurso formulado manteniendo en su integridad el contenido de la sentencia de instancia.

SEXTO.- COSTAS PROCESALES.- A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución procederá imponer a la parte recurrente las costas ocasionadas en esta instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta capital , se confirma dicha resolución en todos sus extremos y todo ello con imposición de las costas ocasionadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.