Sentencia CIVIL Nº 23/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 510/2016 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00023/2017
N10250
CAPITAN JUAN VARELA S/N (LA CORUÑA)
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15009 41 1 2016 0000343
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000510 /2016
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION002
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000079 /2016
Recurrente: Rubén , Brigida
Procurador: MANUEL JOSE PEDREIRA DEL RIO
Abogado: PEDRO LUIS FERNANDEZ POMBO
Recurrido: Rubén , Brigida , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MANUEL JOSE PEDREIRA DEL RIO
Abogado: PEDRO LUIS FERNANDEZ POMBO
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a 24 de enero de 2017.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 510-2016 ,
interpuesto contra la sentencia dictada el 14 de julio de 2016 por el juzgado de primera instancia núm. 2 de
DIRECCION002 , en los autos de divorcio núm. 79-2016 , siendo parte como apelantes, el demandado ,
DON Rubén , provisto del documento nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio en DIRECCION000
, NUM001 - NUM002 , DIRECCION002 , representado por el procurador don Manuel José Pedreira del
Río, bajo la dirección del abogado don Pedro Luis Fernández Pombo, y la demandante, DOÑA Brigida ,

provista del documento nacional de identidad nº NUM003 , con domicilio en DIRECCION001 , NUM004 ,
DIRECCION002 , representado por la procurador doña Ana Sexto Quintas, bajo la dirección de la abogada
doña Yolanda Martínez Pereira; y siendo parte apelado , el MINISTERIO FISCAL ; versando los autos sobre
pensión compensatoria y gastos extraordinarios.
Y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 14 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de DIRECCION002 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que estimando la demanda de divorcio formulada por la procuradora Sra. Sexto Quintas, en nombre y representación de Dª Brigida , frente a D. Rubén , representado por el procurador Sr. Pedreira del Río, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los mismos el día 29 de agosto de 1992, obrante el Tomo NUM005 , página NUM006 de la Sección 2ª del Registro Civil de DIRECCION002 .

Como efectos que se derivan de dicho divorcio se fijan los siguientes: 1.- Se atribuye a ambos progenitores la patria potestad conjunta sobre su hijo menor de edad Javier , quien quedará bajo la guarda y custodia de su padre.

2.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar al hijo menor Javier y a su padre, hasta que dicho menor se independice o finalice su formación. La cuota hipotecaria que grava la vivienda se abonará por ambos cónyuges por mitad.

3.- Se fija en 150 euros la cantidad que doña Brigida ingresará mensualmente en la cuenta de don Rubén , en concepto de alimentos a favor del hijo menor de edad del matrimonio; cantidad que se pagará en los primeros cinco días de cada mes y que se actualizará conforme al IPC.

4.- Con respecto al régimen de visitas: No se fija el mismo dada la edad de 17 años del menor, dejándose a descripción de la madre e hijo, a fin de favorecer dicha relación.

5.- Se fija una pensión compensatoria a favor de doña Brigida por un importe mensual de 750 €, que se ingresará en la cuenta que ésta designe en los primeros cinco días de cada mes y que se actualizará anualmente conforme el IPC. El pago de dicha pensión se limita en el tiempo hasta que el hijo termine su formación o se independice.

No se hace expresa imposición de las costas procesales'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por don Rubén y por doña Brigida , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso los procuradores Sr. Pedreira del Río y Sra. Sexto Quintas.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 14 de noviembre de 2016, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte al Procurador Sr. Pedreira del Río, en nombre y representación de don Rubén en calidad de apelante y se tiene por parte a la Procuradora Sra. Sexto Quintas, en nombre y representación de doña Brigida , en calidad de apelante; entendiéndose las actuaciones con el Ministerio Fiscal, en concepto de apelado. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación de la parte apelante- demandada, don Rubén , se pasaron los autos a la magistrada ponente para resolver sobre su admisión. Por Auto de fecha 17 de noviembre de 2016 se acordó no recibir el pleito a prueba, señalándose con preferencia, por razón de la materia, quedando los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.



TERCERO.- Por providencia de fecha 25 de noviembre de 2016 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de enero de 2017.



CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso de han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto se opongan a los siguientes.


PRIMERO.- Fueron dos los recursos de apelación articulados, el de la demandante solicitando que la pensión compensatoria sea vitalicia, no pudiendo dejarse en manos de un 3º hijo del matrimonio su duración temporal, establecida en la sentencia apelada hasta que el hijo menor que vive con el padre 'termine su formación o se independice', y el del demandado por incongruencia, entendiendo que no procede la pensión compensatoria o subsidiariamente 150 € por el plazo de un año; así como que la sentencia recurrida omite el pronunciamiento de los gastos extraordinarios del hijo menor, a los que debe contribuir la madre.

Pues bien; en cuanto al recurso articulado por el demandado respecto a la contribución de la madre a los gastos extraordinarios , evidentemente tiene que ser acogido en la forma que se dirá. Viviendo el hijo menor con el padre en el domicilio que fue conyugal, con independencia de que ambos cónyuges paguen la hipoteca de tal vivienda ganancial por mitad, siendo una deuda de la sociedad legal de gananciales y no una carga del matrimonio ( STS 5.nov.2008 , 28.marzo.2011 ... etc.), la madre tiene que contribuir a los alimentos de su hijo - extremo no recurrido en la cuantía fijada por la sentencia apelada, 150 € mensuales-, pero a su vez a los gastos extraordinarios al 50%. Se estiman únicamente como tales, los gastos médico- farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social. Ello exclusivamente, no pudiendo tener la amplitud que pretende el recurrente, estando comprendidos dentro ya del concepto ordinario de alimentos los de sustento y educación ( art. 142 del CC ), habiendo recaído doctrina del TS al respecto, donde no se comprenden libro o inicio del curso escolar como extraordinarios (véase la sentencia de 21 de septiembre de 2016 nº 577/2016 ).

El motivo en consecuencia se estima en la forma apuntada.



SEGUNDO.- En cuanto a la pensión compensatoria , ambos recursos deben ser examinados conjuntamente. Para la sala no hay duda que existe un desequilibrio importante al momento de la separación, teniendo un trabajo temporal de teleoperadora doña Brigida con un salario de 778,17 €, con una cotización a la S.S., tal como se deduce de su vida laboral de 7 años, 10 meses y 15 días. Maestra de carrera, resulta también evidente que habiendo tenido dos hijos durante su matrimonio nacidos en el año 93 y en el año 99, y residiendo inicialmente en DIRECCION003 se ocupó de la familia, comenzando a trabajar cuando llegó a DIRECCION002 , donde vivían sus padres. Nótese que el padre de los menores realizaba muchos desplazamientos, por su profesión, y que incluso el hijo que declaró como testigo indica que en DIRECCION003 tuvieron asistenta hasta que el hijo menor comenzó a ir a guardería.

Por contra D. Rubén tiene un trabajo fijo, por el que percibió en el año 2016, 32.880 € brutos de la Voz de Galicia, declarando en el 2014, 44.407,99 € y en el 2013 15.081,28 €. Sus nóminas no son solo de 1.687 € desde hace más de 20 años, sino que cuenta con 4 extras, incentivos ... etc. aunque a su vez existan gastos de desplazamiento.

La edad de Dª Brigida (próxima a cumplir 50 años) y la duración del matrimonio 23 años, justifica al entender de la sala que la pensión sea vitalicia y no temporal. Ello porque el desequilibrio no va a poder superarse fijando una duración temporal, evaluando igualmente la pérdida del derecho a pensión.

Su cuantía se estima prudencial fijarla en 300 €, actualizable con el IPC.

Desde luego lo que no cabe en ningún caso es hacerla depender en su duración de que el hijo se independice, en lo que estuvieron de acuerdo ambos recurrentes.

No se trata de equilibrar patrimonios, pero en este caso concreto donde la vivienda conyugal se adjudica al esposo junto con el hijo menor hasta que 'dicho menor se independice o finalice su formación' -extremo tampoco recurrido-, es otro parámetro a tener en cuenta para ahondar en tal desequilibrio, teniendo además que pasar Dª Brigida alimentos a su hijo.

La pensión compensatoria en consecuencia, se fija en 300 € como vitalicia, estimándose parcialmente sendos recursos.

Tal solución es congruente con las peticiones de las partes, habiéndose ya solicitado inicialmente el pago de un alquiler a la esposa, lo cual se indica a la vista de la incongruencia alegada.



TERCERO.- No se hace una especial imposición de costas en esta alzada de ninguno de los recursos articulados.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Estimando en parte sendos recursos de apelación, se revoca en parte la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 2 de DIRECCION002 de 14.7.2016, en el sentido de conceder además de los alimentos fijados al hijo del matrimonio Rubén por parte de su madre, la contribución de la misma al 50% de los gastos extraordinarios.

La pensión compensatoria a favor de Dª Brigida con cargo a su marido, se fija en 300 € actualizable anualmente con el IPC, con carácter vitalicio.

No se hace una especial imposición de costas de ninguno de ambos recursos.

Devuélvanse los depósitos constituidos.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Sra. magistrada ponente doña María Josefa Ruiz Tovar, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la administración de Justicia, certifico.