Sentencia CIVIL Nº 23/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 664/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00023/2020
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Teléfono: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13082 41 1 2018 0000861
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000664 /2019-J.
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000340 /2018
Recurrentes: Segundo Y Cecilia
Procuradores: ROSANA BELLO GONZALEZ Y RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ
Abogado: ANTONIO GARCIA CASTELLANOS
Recurrido: MINISTGERIO FISCAL.
SENTENCIA CIVIL nº.: 23/2.020.
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
PRESIDENTE:
Dª. CARMEN-PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO
D. FULGENCIO-VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA
D. JOSE-MARIA TAPIA CHINCHON
Dª. ALMUDENA BUZON CERVANTES
En CIUDAD REAL, a veintisiete de enero de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de
DIVORCIO CONTENCIOSO 340/2018, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000 , a
los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000664 /2019, en los que aparece como
parte apelante, Segundo , Cecilia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ROSANA BELLO
GONZALEZ, RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ, asistido por el Abogado D. ANTONIO GARCIA CASTELLANOS, y
como parte apelada, Segundo , Cecilia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ROSANA BELLO
GONZALEZ, RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ, asistido por el Abogado D. ANTONIO GARCIA CASTELLANOS,
siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. Dª. CARMEN-PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 7 de febrero de 2.019, en el procedimiento de Divorcio 340/2.018 del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. de la Santa Márquez, en nombre y representación de Doña Cecilia , dirigida frente a Don Segundo , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Belló González, declaro DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio celebrado entre las partes actora y demandada, con los efectos legales inherentes al mismo, acordando como medidas definitivas las siguientes: 1ª.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que hayan sido otorgados por los cónyuges entre sí, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2ª.- Se atribuye la guarda y custodia del menor Armando a su madre, siendo la titularidad y el ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

3ª.- Se fija un régimen de visitas, comunicación y estancia del hijo común menor de edad con su padre concretado en el hecho de tenerlo en su compañía: a) Fines de semana alternos, desde las 20:00 horas de la tarde del viernes, hasta las 21:00 horas de la tarde del domingo. Cuando exista una festividad con diferencia de un día hábil entre medias o inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, reconocido por la institución escolar en la que curse sus estudios el menor, corresponderá a aquel progenitor con el que el hijo menor se encuentre en ese momento.

b) Entre semana, los martes y los jueves, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas de la tarde. Visitas entre semana que se harán efectivas desde el primer mes en el que el progenitor no custodio traslade su trabajo a la localidad de DIRECCION001 , o a otra localidad próxima.

c) La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, que se dividirán en dos períodos iguales, eligiendo en caso de desacuerdo, la madre los años pares, y el padre los años impares. La mitad de las vacaciones de verano, por períodos de 30 días consecutivos, eligiendo en caso de desacuerdo, la madre los años pares, y el padre los años impares.

d) Cada progenitor facilitará al otro la comunicación postal y telefónica del menor con el otro, siempre respetando un horario normal y de descanso de Armando . En caso de enfermedad, el progenitor que no se encuentre en compañía del menor podrá visitarlo, previo acuerdo con el otro progenitor.

e) El día de cumpleaños y santo de los progenitores, el menor Armando estará en compañía del progenitor que celebre su festividad. El día del cumpleaños del menor, éste estará con su padre y con su madre, quienes se distribuirán alternativamente el tiempo entre la mañana y la tarde, eligiendo en caso de desacuerdo, la madre en años pares, y el padre en años impares.

f) En todos los casos, la entrega y recogida del menor se realizará en el domicilio materno.

4ª.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, así como los objetos de uso ordinario existente en éste, al hijo común menor de edad y a la progenitora bajo cuya custodia queda.

5ª.- Se fija a cargo de Don Segundo , y a favor de sus hijos Armando y Tatiana , una pensión de alimentos de 300 euros mensuales para cada uno de ellos. La pensión de alimentos provisionalmente fijada deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, por meses anticipados, cantidad que se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el IPC, que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios del hijo común menor de edad, Armando , serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, entendiéndose por tales los correspondientes con actividades extraescolares, así como los médicos, farmacéuticos y oftalmológicos no cubiertos por la Seguridad Social, o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores.

5ª.- Se fija a favor de Doña Cecilia , y a cargo de Don Segundo , en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 350 euros mensuales, durante un plazo de 3 años. La pensión fijada deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, por meses anticipados, cantidad que se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el IPC, que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Comuníquese esta resolución al Registro Civil de DIRECCION000 (Sección 2ª, Tomo 51, Página 78) donde consta inscrito el matrimonio de los cónyuges litigantes'.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló para el acto de la votación y fallo el DIA VEINTE DE ENERO DE 2.020, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante la sentencia dictada en la primera instancia, por ambos litigantes, se interpone recurso de apelación, por vía de recurso principal e impugnación, en base a los motivos que se expondrán.

Por el M. Fiscal, se solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- PENSION DE ALIMENTOS DEL HIJO MENOR DE EDAD.

Por la representación de D. Segundo , se recurre dicho pronunciamiento, mostrando su conformidad en la cuantía de dicha pensión alimenticia en la cantidad de 300 euros, si bien solicita de esta Sala, que se incluya en dicha cuantía y pensión, los gastos de clases particulares de inglés y polideportivo o las que sustituyan a estas.

Mostrando su conformidad el recurrente con la cuantía de la pensión de alimentos fijada para su hijo menor de edad, nada se ha de responder al criterio de proporcionalidad que ha de regir entre las necesidades del hijo y los ingresos del obligado, ya que dicho criterio, sirve precisamente para determinar la 'cuantía' y estando conforme el recurrente, nada se ha de añadir. Lo pretendido por el apelante, no guarda relación alguna con la cuantía de la pensión de alimentos, sino que, lo pretendido es que se incluyan dentro de dicho concepto, los denominados gastos extraordinarios, pretensión totalmente improcedente, por ser conceptos totalmente distintos, que no pueden ser subsumidos en uno solo, y en los cuales (gastos extraordinarios) no rige el criterio de proporcionalidad que rige para la pensión de alimentos., sino que han de ser los propios padres, los que a la vista de la nueva situación que se les plantea, con economías separadas, se planteen teniendo siempre en cuenta los intereses de sus hijos, que gastos extraordinarios pueden atender.

Este motivo ha de ser desestimado.

Por vía de impugnación por la representación de DÑA. Cecilia , se solicita que los gastos extraordinarios del hijo menor sean sufragados en un 70% por el padre y el restante 30% por la madre. Dicho motivo ha de ser igualmente desestimado, ya que el abono de los gastos extraordinarios, excluidos de la pensión de alimentos, y por lo tanto del criterio de la proporcionalidad, han de ser sufragados por mitad por ambos progenitores.

La impugnación ha de ser igualmente desestimada, confirmándose por consiguiente en este extremo la sentencia dictada.



TERCERO.- PENSION DE ELIMENTOS DE LA HIJA MAYOR DE EDAD.

Dicho pronunciamiento, es recurrido por la representación de D. Segundo , quien solicita, en primer lugar, se rebaje la cuantía de dicha pensión a la cantidad de 100 euros.

La jurisprudencia sobre la materia, establece que dos son los requisitos para la habilidad de pensión alimenticia a favor del hijo mayor en sede de proceso matrimonial: la convivencia en el domicilio familiar y la necesidad o falta de ingresos (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre del 2012).

Igualmente, el Tribunal Supremo ha señalado en sentencias 8 de noviembre de 2012, de 17 de junio de 2015, y de 28 de diciembre de 2015 que, conforme al art. 142 del C. Civil que han de abonarse alimentos a los hijos mayores de edad mientras dure su formación y su prolongación no pueda serles imputable por desidia o falta de aprovechamiento.

Precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2016 que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015 con cita de la de 8 de noviembre de 2012, que «por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional». El derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado «principio de solidaridad familiar» que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art.

152 C.C); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores. Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del código civil ( STS de 19 enero 2015 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente «según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención».

En el presente supuesto, toda vez que el apelante lo que pretende, en primer lugar, es una rebaja en la cuantía de la pensión de alimentos, parte del presupuesto de 'reconocer el derecho', es decir, que la hija aun mayor de edad, no es independiente económicamente y se encuentra aún en fase de formación, lo que además está acreditado. Es igualmente incuestionable, que las necesidades de la hija superan a las de su hermano menor de edad, por lo que siguiendo el parámetro de la proporcionalidad, no existe justificación alguna para rebajar la cuantía a 100 euros mensuales, justificación que no puede ser encontrada en el hecho de que sea igualmente la propia hija con su esfuerzo y ahorro, la que contribuya a satisfacer los gastos de su formación, debiendo indicar al recurrente, que de no ser por dicha actitud de su hija, atendiendo a las necesidades de esta, la cuantía de la pensión de alimentos debería ser aumentada. Procede por ello, rechazar esta primera petición.

Del mismo modo ha de ser rechazada la petición de que la obligación de presta alimentos lo sea a partir del momento en el que la hija que cursa estudios en el extranjero, regrese a España, o bien que se suspenda dicha obligación hasta que dicho hecho se produzca, ya que la pensión de alimentos fijada en procedimiento matrimonial, cumple otras finalidades y atiende a otras necesidades mas allá, de la meramente formativa.

Dicho motivo del recurso ha de ser igualmente desestimado.



CUARTO.- PENSION COMPENSATORIA.

El pronunciamiento sobre este tema, es objeto de recurso por ambas partes.

Por la representación de D. Segundo , se solicita se fije la cuantía de dicha pensión en la cantidad de 300 euros, y que lo sea por un periodo de 2 años, mientras por la representación de DÑA. Cecilia , se solicita en la cuantía de 800 euros y por tiempo indefinido.

Partiendo del reconocimiento de dicho derecho, ninguna de las dos pretensiones puede ser acogida, ya que la cuantía de dicha pensión, se encuentra al igual que la de los hijos, en correcta proporción con los ingresos del obligado, y su determinación temporal, es consecuencia de la cualificación profesional de la esposa y su edad, condiciones ambas que la hacen estar en situación de incorporarse al mundo laboral, para lo que el plazo de tres años consideramos razonable para que la esposa rehaga su vida con sus propios medios económicos.

Ambos recursos han de ser desestimados.



QUINTO.- Dada la naturaleza de este procedimiento y los derechos en el ventilados, no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Por unanimidad, que desestimando el recurso principal interpuesto por Segundo y la impugnación interpuesta por Cecilia , contra la sentencia dictada por Juzgado de Primera Instancia número TRES de DIRECCION000 , en autos de Divorcio Contencioso 340/2.018, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.