Sentencia CIVIL Nº 23/2021, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 1, Rec 137/2017 de 16 de Febrero de 2021

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL UNO

BARCELONA

Concurso Voluntario nº 137/2017-B

Sección Sexta de Calificación del Concurso

N.I.G.: 0801947120170001296

Concursada: DUVALAIS INVEST SL

Personas afectadas:

SENTENCIA Nº 23/2021

En Barcelona, a dieciséis de febrero de dos mil veintiuno.

En este Juzgado se ha tramitado y celebrado el presente incidente de calificación, que se ha seguido a instancia de la Administración Concursal de DUVALAIS INVEST SL y del Ministerio Fiscal, hallándose personados diversos acreedores, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron por escrito de la Administración Concursal, por el que solicitaba la declaración del concurso de DUVALAIS INVEST SL como culpable.

La Administración Concursal funda la calificación del concurso como culpable en los artículos:

A) Artículo 165.1 LC, por retraso en la presentación de la solicitud de concurso.

B) Artículo 164.2.1ºLC, por existir irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial de la empresa, así como falta de depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil.

Por esa razón, solicita:

1.-Se declare CULPABLE el concurso de la entidad DUVALAIS INVEST SL.

2.-Se declare PERSONAS AFECTADAS por la calificación a las sociedades administradoras de derecho mancomunadas, SAURINA PALLAROL SL y OA UM HOLDING SL, así como a las personas físicas representantes de aquéllas, por mor del artículo 236.5 TRLSC

3.-Se inhabilite a los anteriores para administrar bienes ajenos por plazo de DOS años, declarándose la pérdida de cualquier derecho que pudieran tenir como acreedores.

4.-Se condene solidariamente a los afectadosal pago de 172.999,40 euros.

5.- Condenando también a las personas afectadas por esta calificación al pago de las costas procesales.

El informe del Ministerio Fiscal acoge las mismas conductas de culpabilidad y peticiona idénticas condenas.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la concursada, y emplazados los afectados por la calificación, se opuso la concursada a la calificación culpable, argumentando:

2.1.- En primer lugar, alega que el retraso en la presentación del concurso obedeció a la negociación mantenida con el principal acreedor, banco Sabadell, a la vista de la drástica reducción del valor del local de negocio, hasta que el 5 de mayo de 2016 el acreedor interpuso acciones judiciales en reclamación del pago de su deuda, que ascendía a más de un millón de euros, lo que precipitó la solicitud de concurso. Por tanto, la administración concursal no ha acreditado la concurrencia de dolo o culpa grave en la causación o agravación de la insolvencia.

2.2.- En segundo término, en cuanto a las supuestas irregularidades contables, opone:

(i) Que las cuentas fueron formuladas y aprobadas, no pudiendo acceder al Registro Mercantil por hallarse cerrada la hoja registral. El mismo motivo ocasionó la imposibilidad de legalizar los libros de comercio.

(ii) Respecto a la ausencia de dotación de la corrección valorativa por deterioro del préstamo concedido a SAGNA SL por importe de 258.700 euros, en concurso desde el 26 de octubre de 2012, considera que obedeció a una 'mera imperciai contable' (página 14 del escrito de oposición).

(iii) Respecto a la ausencia de dotación del deterioro de las operaciones comerciales mantenidas con las compañías vinculadas SAGNA SL (440.062 euros), UBACH MUNNE Y ASOCIADOS SL (140.974 euros) y SAURINA ASSESSORÍA ESTÉTICA SL (13.252 euros) opone que se efectuaron en el año 2015.

(iv) En cuanto que el importe neto de la cifra de negocio contabilizado del 2013 al 2016 no refleja las rentas pactadas en los contratos de arrendamiento de los inmuebles, pues difiere en 304.726,27 euros, pues según los contratos los arrendamientos debían ascender a 315.892 euros, mientras que las ventas registradas ascendieron a 11.166 euros, opone la concursada que ésta fue una decisión pactada con la amdinistración concursal.

(v) La falta de registro de los intereses devengados en los contratos de arrendamiento financiero nº 747010197824 y nº 747027735462, conforme a los cuales los gastos financieros debeiran ascender a 849.068 euros, siendo contabilizados tan solo 242.060 euros, ascendiendo el valor discrepante entre los ejercicios 2013 a 2016 a 607.008 euros, lo imputa a una impercia contable (página 15).

(vi) La falta de registro de la baja contable de dos plazas de parquing, rubricadas como nº 63 y 64, adjudicadas en subasta promovda por la TGSS en el 2015, cuyo valor neto contable acumulado alcanzaba los 20.714,62 euros considera que ocurrió por desconocimiento de la adjudicación en favor de la TGSS.

Por tanto, las irregularidades contables reconocidas carecen de la relevancia requerida para afectar la imagen fiel de la situación patrimonial de la concursada, siendo conocidas por el principal acreedor y la administración concursal.

Los afectados no comparecieron en las actuaciones, siendo declarados en situación procesal de rebeldía.

TERCERO.-Las partes solicitaron la celebración de vista, que tuvo lugar el 24 de enero de 2020, en la que se practicó la prueba propuesta y admitida, quedadquedando los autos conclusos y vistos para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- De la calificación culpable del concurso.

1. En cuanto a la calificación culpable del concurso, cabe recordar que según jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencia de 6 de octubre de 2011, FJ 3º, Ponente José Ramón Ferrándiz Gabriel), la Ley Concursal sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable.

Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Este mandato de que el concurso se califique como culpable 'en toco caso (...) cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado -. Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno -varios- de mera actividad, respecto de aquella consecuencia.

2. Con posterioridad, la sentencia de 17 de noviembre de 2011, Ponente Jesús Eugenio Corbal Fernández, ratifica que 'cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del artículo 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación.'

En el fundamento jurídico cuarto especifica que 'el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los artículos 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del artículo 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable.'

3. Como precisa la sentencia de la Sección 15ª de la AP de Barcelona, de 30 de enero de 2014, 'el artículo 165 LC presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieren incumplido alguna de las obligaciones previstas en dicho precepto (...). Como dijimos en sentencia de 20 de febrero de 2013, el TS ha precisado el alcance del artículo 165 LC en las sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012, en el sentido de que la presunción del precepto se proyecta tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia, a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el artículo 164.1 LC, salvo prueba en contrario.

La STS de 20 de junio de 2012, que se apoya en la de 21 de mayo anterior, señala que el artículo 165 LC constituye una norma complementaria de la del artículo 164.1 LC, y contiene la presunción iuris tantum de la concurrencia de la culpa grave o dolo, 'no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia'.

SEGUNDO.- De las causas de culpabilidad.

2.1.- Con base en el artículo 164.2.1ºLC (actual artículo 443.5º TRLC), alega la administración concursal que concurre la causa de calificación culpable de irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la empresa, sintetizándolas de la siguiente forma:

(a)Falta de depósito de las cuentas anuales de los ejercicios 2013, 2014, y 2015 en el Registro Mercantil (constitutiva de la causa prevista en el artículo 165.3 LC (actual artículo 444.3º TRLC).

(b)Divergencias en los estados financieros del ejercicio 2016 respecto a los aportados en la solicitud de concurso y la contabilidad de la compañía, que afectan a las partidas de saldo de clientes, activos por impuestos diferidos, y otros pasivos financieros.

(c)Omisiones relevantes en la contabilidad de los ejercicios 2013 a 2016, respecto a los siguientes conceptos:

-No se ha dotado la corrección valorativa por deterioro del préstamo concedido a SAGNA SL por importe de 258.700 euros, en concurso desde el 26 de octubre de 2012.

- No se ha dotado el deterioro de las operaciones comerciales mantenidas con las compañías vinculadasSAGNA SL (440.062 euros), UBACH MUNNE Y ASOCIADOS SL (140.974 euros) y SAURINA ASSESSORÍA ESTÉTICA SL (13.252 euros) hasta el 2016, si bien éstas se hallan declaradas en concurso desde 2012 y 2013, respectivamente.

-El importe neto de la cifra de negocio contabilizado del 2013 al 2016 no refleja las rentas pactadas en los contratos de arrendamiento de los inmuebles, pues difiere en 304.726,27 euros, pues según los contratos los arrendamientos debían ascender a 315.892 euros, mientras que las ventas registradas ascendieron a 11.166 euros.

- No se registran los intereses devengados en los contratos de arrendamiento financiero nº 747010197824 y nº 747027735462, comforme a los cuales los gastos financieros debeiran ascender a 849.068 euros, siendo contabilizados tan solo 242.060 euros, ascendiendo el valor discrepante entre los ejercicios 2013 a 2016 a 607.008 euros.

- No se registró la baja contable de dos plazas de parquing, rubricadas como nº 63 y 64, adjudicadas en subasta promovda por la TGSS en el 2015, cuyo valor neto contable acumulado alcanzaba los 20.714,62 euros.

(d)No se ha procedido a la legalización de los libros de comercio obligatorios según el artículo 28 del Código de Comercio.

2.2.- El concepto de irregularidad contable según las Normas Técnicas de Auditoría se refiere a los actos u omisiones intencionados, cometidos por uno o más individuos, que alteran la información contenida en las cuentas anuales y suponen: (a) La manipulación, falsificación o alteración de registros o documentos; (b) La apropiación indebida y utilización irregular de activos; (c) La supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos; (d) El registro de operaciones ficticias.

2.3.- Con arreglo a los anteriores criterios, conviene considerar acreditadas las siguientes irregularidades contables, que ni siquiera cuestiona la concursada, limitándose a minusvalorar su alcance, que se consideran relevantes para la comprensión de la situación patrimonial de la compañía, a la vista del impacto que producen en el patrimonio neto contable de la sociedad:

(a)No existe una adecuada dotación por deterioro del saldo de otros activos financieo, ni de los clientes por ventas y prestaciones de servicios.El préstamo concedido a SAGNA SL por valor de 258.700 euros no se provisiona en ningún momento, ni cuando es declarada en concurso en 2012. Las operaciones comerciales mantenidas con compañías vinculadasen situación de concurso desde 2012 y 2013, por importe acumulado de 594.288 euros, se regularizan contra el patrimonio neto de la sociedad más de tres años después, em 2016. Quiebra, pues, el principio contable de prudencia y devengo.

(b)Los saldos contabilizados en el epígrafe de ventas y gastos financieros de 2013 al 2016 difieren de los contratos de arrendamientos de inmuebles y de leasing. En concreto, en los años 2013 a 2016 faltan por contabilizar un total de 304.726 euros de ingresos por alquiler de inmuebles, y de 607.008 euros de interesea financieros por leasing. Quiebra el criterio de registro o reconocimiento contable de los elementos de las cuentas anuales.

(c)No se registran los elementos de baja de inmovilizado en 2015, tras la adjudicación en subasta de dos plazas de garaje, cuyo valor neto contable asciende a 20.714,62 euros. Quiebra el criterio de registro o reconocimiento contable de los elementos de las cuentas anuales.

2.4.- Por tanto, el concurso debe ser declarado culpable con arreglo a dicha causa.

2.5.- Con base en el artículo 165.1º LC (actual artículo 444.1º TRLC), argumenta la administración concursal la concurrencia de una causa de retraso en la presentación de la solicitud de concurso, pues situándose la insolvencia en el mes de febrero de 2013, al existir un sobreseimiento generalizado en los pagos, el concurso voluntario debiera haber sido solicitado en abril de 2013, siendo así que hasta el 9 de febrero de 2017, más de tres años y medios después, no fue presentada tal solicitud.

2.6.- La insolvencia en el mes de febrero de 2013 deriva del reiterado impago de las obligaciones exigibles, en particular las contraidas con la Agencia Tributaria, entidad con la que, desde el 22 de octubre de 2012, se acumuló una deuda de 7.164,91 euros sin que existiera apenas pago alguno hasta el momento de presentación del concurso. Pore ende, el 28 de febrero de 2013 la deudora tenía impagos acumulados por valor de 1.938.122,92 euros, lo que representa el 12,74% de las deudas.

2.7.- En nada enerva lo anterior el argumento de la concursada con arreglo al cual el retraso no obedeció a dolo o culpa, sino que respondió a la necesidad de evitar el proecdimiento de insolvencia para seguir negociando con el principal acreedor, Banco Sabadell. En realidad, dicho acreedor ejercitó acciones en sede judicial de reclamación de la deuda en el año 2016, indicio muy relevante de la imposibilidad de alcanzar acuerdo alguno.

TERCERO.- De las consecuencias previstas en el artículo 172.2 LC , (actual art. 455.1.2º TRLC).

Declarado el concurso como culpable, procede declarar persona afectada a su administrador de derecho, que es quien resulta obligado a conocer la situación patrimonial y financiera de la compañía y a quien puede reprocharse el incumplimiento de las obligaciones en que se funda la declaración de culpabilidad.

En el caso que nos ocupa, deben considerarse personas afectadas por la calificaciónde culpabilidad del concurso a las sociedades administradoras de derecho mancomunadas, SAURINA PALLAROL SL y OA UM HOLDING SL, así como a las personas físicas representantes de las personas jurídicaspor mor del artículo 236.5 TRLSC, extremo al que no se ha opuesto ninguna de las partes.

Se propone la sanción de inhabilitaciónpara administrar bienes ajenos por plazo de DOS AÑOS, así como la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedores de la masa activa.

CUARTO.- De la responsabilidad por déficit concursal ( art. 172 bis LC , actual artículo 456 TRLC).

4.1.- La doctrina jurisprudencial, siendo exponente de la misma la STS 421/2015, de 22 de julio de 2015 (Ponente, Sr. Sancho Gargallo), establece una distinción en torno al concepto del déficit concursal:

'11. Formulación del motivo segundo . El motivo denuncia la infracción del art. 172.3 LC , en su redacción originaria, en relación con la jurisprudencia que lo interpreta. Esta jurisprudencia (contenida en las Sentencias de 6 de octubre y de 17 de noviembre de 2011 ) exige una justificación añadida para declarar la condena de los administradores al pago de los créditos concursales no satisfechos con la liquidación, respecto de la que ha fundado la declaración de concurso culpable. En concreto, es preciso que se explique qué conductas que han motivado la calificación culpable de concurso justifican, además, la condena a satisfacer total o parcialmente los créditos no satisfechos con la liquidación, y por qué. Y esta justificación debe alcanzar a la responsabilidad del administrador a quien se pretende condenar. De otro modo, si no se realizara esta justificación añadida, se estaría imponiendo una sanción de carácter objetivo.

El recurrente razona que la sentencia recurrida no ha respetado estos límites impuestos por la reseñada jurisprudencia, pues para justificar su condena se limita a reiterar las razones que determinaron que el juzgado calificara el concurso culpable.

El recurso también insiste en que 'la sentencia recurrida infringe la doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que niega naturaleza sancionadora a la exigencia de responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales (...), por cuanto deriva del hecho de serles imputable (...) la generación o agravación del estado de insolvencia de la sociedad concursada, con especial trascendencia respecto de la causa de culpabilidad del artículo 165.1º LC tal como ha sido interpretado por esta misma jurisprudencia'.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

12. Desestimación del motivo segundo . Normativa aplicable . En primer lugar, conviene recordar que en el presente supuesto se cuestiona la interpretación del art. 172.3 LC , en su originaria redacción, que establecía la responsabilidad por déficit concursal en el siguiente sentido:

' Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso , a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa '.

La regulación de esta responsabilidad por déficit fue modificada primero por la Ley 38/2011, que la trasladó al art. 172bis LC , aunque en parecidos términos. De tal forma que la jurisprudencia que interpretó el originario artículo 172.3 LC , y, en concretó, determinó los caracteres de esta responsabilidad, resultaba sustancialmente aplicable al art. 172 bis LC introducido por la Ley 38/2011.

Ha sido la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, que incorpora en el art. 172 bis LC la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia, la que, a juicio de esta Sala, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit. Así nos pronunciamos en la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 , al considerar que el legislador introduce 'un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia' '.

En esta misma sentencia de pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 , declaramos que este nuevo régimen de responsabilidad debía aplicarse a los casos en que la sección de calificación se hubiera abierto con posterioridad a la entrada en vigor del Decreto Ley 4/2014.

De esta última declaración, extraemos también el criterio sobre la normativa aplicable al caso. El régimen legal aplicable será el vigente al tiempo de abrirse la sección de calificación . En nuestro caso, la sección se abrió antes de la reforma introducida por la Ley 38/2011, por lo que resulta de aplicación el art. 172.3 LC , en su redacción original, que hemos transcrito al comienzo de este fundamento jurídico.

4.2.- En nuestro caso, la sección se abrió tras la reforma introducida por el RDL 4/2014, por lo que cabe aplicar la dicción literal del artículo 172 bis, tras la redacción otorgada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre.

En este sentido, dispone la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2012, Ponente José Ramón Ferrándiz Gabriel, en el fundamento de derecho sexto, que 'expusimos en la sentencia de 6 de octubre de 2011 que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172, es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada la órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.

Por ello, como se anticipó en la sentencia de 26 de abril de 2012, Ponente José Ramón Ferrándiz, 'la afirmación de que la norma del artículo 172, apartado 3, contiene una regla indemnizatoria, no permite eludir la conexión existente entre ella y la de los apartados 1- completada por la presunción iuris tantum del artículo 165- y 2 del artículo 164- Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuera un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado. Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado tercero, contiene una regla sancionadora, no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso.

La sentencia de 28 de febrero de 2013, Ponente Rafael Gimeno-Bayon Cobos, en el fundamento de derecho quinto, apartado 2.1 establece que 'la cuestión relativa a la responsabilidad por déficit ha sido abordada en repetidas ocasiones por la Sala, entre otras en sentencias de 16 de julio de 2012 y 14 de noviembre de 2012.

La responsabilidad por déficit concursal es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere: a) La calificación del concurso como culpable: b) La apertura de la fase de liquidación; c) La existencia de créditos fallidos o déficit concursal; d) Haber ostentado la condición de administrador, liquidador o apoderado general; y e) Tener la consideración de 'persona afectada'.

Esta naturaleza, singularmente en el caso de que las personas afectadas lo sean en su condición de administradores de la sociedad concursada, no se ve oscurecida por su función reparatoria, ni por el hecho de que no pueda identificarse miméticamente con la responsabilidad preconcursal, y, menos aún, por las históricas carencias de la norma sobre las concretas pautas a seguir para la identificación de los sujetos que deben responder y la cuantificación de su responsabilidad.

La norma vincula tal responsabilidad a la previa declaración de culpabilidad del concurso tanto por la infracción de deberes concursales - cuando los administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada hubieran cumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores ( art. 165.2º LC)-, como por la de deberes preconcursales - los de no generar ni agravar el estado de insolvencia ( art. 164.1 LC), solicitar la declaración del concurso ( art. 165.1 LC), etc.- y posteriores al cese de sus efectos - deber de cumplir el convenio cuya aprobación es determinante del cese de los efectos de la declaración de concurso ( art. 164.2.3º LC).

No se trata de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave, imperativamente exigible hoy al amparo de los artículos 172.2º.3 y 172.3 LC-. Más aún, tratándose de administradores - el supuesto más frecuente en la práctica -, desde la perspectiva intrasocietaria nada añadiría a la responsabilidad prevista en el artículo 236.1 TRLSC.

En cuanto a la condena discrecional a la cobertura de déficit concursal, el artículo 172.3 LC antes de su modificación por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, y hoy el artículo 172 bis LC, atribuyen al juez la posibilidad de condenar a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, lo que contrasta con los imperativos que utiliza al imponer la condena a indemnizar daños y perjuicios a las personas afectadas en caso de concurso culpable, sin necesidad de que la sección de calificación haya sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación.

No indicaba la Ley con la claridad deseable cuáles son los parámetros que debe tener en cuenta el juez para optar entre la exoneración y la condena a responder, para identificar a los concretos afectados por la calificación del concurso como culpable que deban responder y, finalmente, para cuantificar la responsabilidad por déficit concursal, por lo que, como declaramos en la sentencia de 16 de julio de 2012 y de 14 de noviembre de 2012, si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que, prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso, habida cuenta de la posible pluralidad de varios intervinientes (especialmente en el caso del consejo de administración y posibles delegaciones internas), duración del cargo, ...

En ese sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2011, reiterada en la de 17 de noviembre de 2011, afirma que 'es necesario que el juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable'.

También, es este parámetro el que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 172 bis.1 LC en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, para la individualización de cantidades en caso de pluralidad de condenados ' de acuerdo con la participación en los hechos que hubiera determinado la calificación del concurso.'

4.3.- Son, por tanto, presupuestos de dicho régimen de responsabilidad, haber ostentado la condición de administrador o liquidador, de hecho o de derecho, en los dos años antes a la declaración de concurso, que éste se haya calificado como culpable y que resulte déficit concursal o créditos fallidos una vez aperturada la fase de liquidación, con independencia de los concretos daños y perjuicios derivados de la conducta de los administradores o liquidadores.

4.4.- En el presente caso, concurren dichos presupuestos, pues el administrador de derecho afectado por la calificación gozaba de la condición de administrador de derecho en los dos años anteriores a la declaración de concurso.

4.5.- Respecto a la cuantía de la que deben responder los administradores, partiendo de la cuantificación realiazada por la administración concursal, en un esfuerzo por analizar el impacto de cada conducta con la agravación de la insolvencia, procede condenar de forma solidaria a los afectadosal pago 172.999,40 euros, habida cuenta la gravedad del retraso en la presentación del concurso y el cálculo de incremento del pasivo que efectúa la administración concursal.

QUINTO.- De las costas procesales.

A la vista de la estimación íntegra de la demanda, ha lugar a imponer las costas procesales ( art. 394.1 LC).

En atención a lo anteriormente expuesto

Fallo

1.- La calificación del presente concurso de la sociedad DUVALAIS INVESTSL como CULPABLE, con base en los artículos 164.2.1 LC , 165.1 LC (actualmente, artículos 443.5º TRLC y 444.1ºTRLC).

2.-Se declaran PERSONAS AFECTADAS por la calificación alas sociedades administradoras de derecho mancomunadas, SAURINA PALLAROL SL y OA UM HOLDING SL, así como a las personas físicas representantes de aquéllas.

3.- Se inhabilita a los anteriores para administrar bienes ajenos por plazo de DOS AÑOS, declarándose la pérdida de cualquier derecho que pudieran tenEr como acreedores de la masa activa.

4.-Se condena solidariamente a los afectadosal pago de 172.999,40 euros.

5.- Se condena a los mismos al pago de las costas procesales.

6.- Llevar el original de esta resolución al Libro de sentencias, dejando copia en el expediente.

7.- Firme la presente resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantily al Registro Público Concursal.

8.- Requerir a los afectadosa fin de que en el plazo de cinco días:

8.1.- Designe bienes que permitan hacer efectiva la condena acordada al margen del recurso que se pudiera interponer que no lo es con efecto suspensivo, sino exclusivamente devolutivo.

8.2.- Facilite los datos de inscripción registral de sus nacimientos con la finalidad de hacer efectiva, en su día, la inscripción de la inhabilitación acordada.

9.- Requerir a la Administración Concursal para que sin demora, al margen de la firmeza de esta resolución, proceda a instar su ejecución al no suspender la apelación sus pronunciamientos.

Así lo acuerdo y firmo Yolanda Ríos López, Magistrada-Juez del Juzgado Mercantil número uno de Barcelona.