Sentencia Civil Nº 230/2009, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 132/2009 de 15 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 132/2009

Incapacitación núm. 235/2008

Juzgado Primera Instancia 7 Lleida

SENTENCIA nº 230/2009

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

Dña. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a quince de junio de dos mil nueve

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Incapacitación número 235/2008, del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Lleida, rollo de Sala número 132/2009, en virtud de del recurso interpusto contra la Sentencia de fecha 3 de febrero de 2009. Es apelante Marí Jose , representada por la procuradora MONICA ARENAS MOR y defendida por el letrado DAVID SIMORRA OLLÉ. Es apelado EL MINISTERI FISCAL. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentenciadictada en fecha 3 de febrero de 2009, es la siguiente: "FALLO.-

QUE ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por el MINISTERIO FISCAL contra Marí Jose , DEBO DECLARAR Y DECLARO INCAPACITADA a todos los efectos legales a Marí Jose , nacida el día 31 de marzo de 1.935 en Alosno (Huelva), hija de Anselmo y de Juana, con domicilio en Lleida, Residencia Sant Antoni de Padua, CALLE000 , NUM000 , por presentar un importante deterioro de sus funciones intelectivas compatible con una demencia que le hace precisar ayuda para gobernar su persona y administrar sus bienes.

Marí Jose queda sometida al régimen de tutela, precisando el concurso de un tutor para la realización de cualquier acto y SE NOMBRA COMO TUTORA de Marí Jose a su hija Elsa , que ejercerá su cargo sin necesidad de prestar caución ni derecho a percibir retribución, debiendo cumplir con las obligaciones inherentes al cargo y en especial las de formar inventario y depositar anualmente las cuentas anuales de la tutela.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, advirtiéndoles que la misma no es firme, y que contra ella cabe recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Lleida, debiendo prepararse por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días siguientes a su notificación.

Firme la presente cítese a Elsa para que comparezca en este Juzgado al objeto de aceptar el cargo y jurar o prometer desempeñarlo bien y fielmente, siendo informado en ese acto de cuales son sus obligaciones como tutor.

Firme que sea esta resolución líbrese exhorto al Encargado del Registro Civil de Alosno (Huelva), acompañándose testimonio de la presente a fin de que se practique al margen de la inscripción de nacimiento obrante en las sección 1ª del libro NUM001 , página NUM002 vto, la inscripción de la incapacitación, debiendo remitir a este Juzgado testimonio de la inscripción practicada.

Comuníquese la incapacitación de Marí Jose , con DNI NUM003 para el derecho de sufragio a la Delegación Provincial de la Oficina del Censo Electoral

Una vez haya sido aceptado en forma el cargo de tutor, líbrese testimonio de esta resolución al Registro Civil de Lleida por ser el del domicilio del tutelado a fin de proceder a la inscripción del correspondiente cargo tutelar, debiendo remitir a este Juzgado testimonio de las inscripciones practicadas.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas. [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, Marí Jose interpusieron un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 12 de junio de 2009 para realizar las pruebas preceptuadas por el art 759.3 de la LEC , con el resultado que obra recogido en el rollo.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El defensor judicial de Doña. Marí Jose interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que declara la incapacidad total de la referida Sra. Marí Jose , nombrando como tutora a su hija Dña. Elsa . Es este último pronunciamiento -designación de tutor- el único que es objeto del presente recurso porque, según aduce el apelante, no se ha oído a los parientes más próximos de la incapaz, infringiendo así lo dispuesto en el art. 759-2 de la LEC según el cual esta audiencia es preceptiva y, al no haberse cumplido esta trámite no puede este defensor judicial pronunciarse sobre la idoneidad de la persona que en la demanda se indicaba a efectos de ejercer el cargo de tutor.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso alegando que concurren los requisitos para la incapacitación de la Sra. Marí Jose , considerando también que la persona nombrada como tutora es la más adecuada para desempeñar el cargo, según resulta de la prueba practicada y los documentos obrantes en autos.

SEGUNDO.- No se cuestiona en esta alzada el pronunciamiento relativo a la incapacitación total por lo que el mismo ha devenido firme. En cuanto al nombramiento de tutor en la persona de su hija Elsa se exponen en la resolución recurrida las razones por las que, tras haber intentado oir a todos los hijos, no se considera procedente continuar dilatando el procedimiento, e igualmente se exponen los motivos por los que la juzgadora de instancia decide nombrar como tutora a la hija Elsa , entendiendo que con tal decisión no se vulnera ninguna norma procedimental ni se causa indefensión a la incapaz, lo que sí podría suceder si se demorara más la situación.

La decisión así adoptada está suficientemente fundamentada, en forma razonada y razonable, y se toma atendiendo a la expresa petición del Ministerio Fiscal a la vista del resultado negativo de los exhortos remitidos para oir el parecer de tres de los hijos. No obstante, cumple destacar que al acordar en esta segunda instancia la audiencia de los parientes más próximos (según dispone el art. 759-3 de la LEC ) se apreció que aquél resultado negativo derivaba del error padecido en las citaciones puesto que se intentó la diligencia con un hijo llamado Juan cuando, en realidad, se trata de una hija de nombre Juana, y en cuanto a la hija Marí Jose la dirección era incorrecta dado que se hizo constar una calle ( AVENIDA000 nº NUM004 - NUM005 ) que no se corresponde con su domicilio en la localidad de Ibi (Alicante) sino con el de sus hermanos en la ciudad de Valencia.

Practicada por esta Sala la audiencia de las tres hijas, -Ana Maria, Marí Jose y Juana- se constata la corrección de la decisión adoptada por la juzgadora a quo, respaldada por el Ministerio Fiscal, al nombrar a Elsa como tutora de su madre, por ser ésta la persona más idónea para el desarrollo del cargo (art. 179 del Códi de Familia), ya no sólo por su profesión (médico-geriatra) sino, fundamentalmente, porque es la única de todos los hijos que reside en LLeida (los demás viven en las Valencia y Alicante) y, según expusieron todas las hermanas, es ella quien se viene encargando de su madre desde hace unos años, a raíz de su traslado -por motivo de su enfermedad- desde la ciudad de Valencia, en donde residía la Sra. Marí Jose , hasta LLeida, si bien, actualmente, dado el deterioro físico y cognitivo que padece, se encuentra ingresada en una residencia situada cerca de la casa de Elsa . Todas las hijas expusieron con rotundidad su deseo de que el nombramiento de tutor recayera en Elsa , apreciando claramente la Sala la estrecha unión existente entre las hermanas, la confianza mutua y, a su vez, su disposición tanto para que sea aquélla quien asuma la tutela de la madre como para que el cargo de tutor recaiga en todas ellas conjuntamente, cuestión ésta a la que más adelante nos referiremos.

En cuanto a los hijos Máximo y Antonio se libraron los exhortos a la ciudad de Valencia, con resultado infructuoso, por las razones que constan en la diligencia (el tono agresivo e intimidatorio del Sr. Antonio imposibilitó la práctica de la diligencia hasta el punto que intervino la policía, previa llamada telefónica al nº 112 por parte del agente judicial, presentando después denuncia ante el Juzgado de Instrucción). Lo anterior vendría a corroborar las manifestaciones de las tres hermanas al aludir a la enfermedad que padecen los dos hermanos (uno con problemas psíquicos y el otro con problemas de drogadicción), y ha de tenerse en cuenta que en primera instancia sí se practicó, mediante exhorto, la audiencia de Máximo, mostrando éste su conformidad con que Elsa asuma la tutela de su madre, al tiempo que manifestaba que su hermano Antonio no comparecería ante el Juzgado, y ello pese a conocer el motivo de la diligencia.

En definitiva, la idoneidad de la persona designada como tutora no ofrece duda alguna, como tampoco la ofrece que, de todos los hijos de la incapaz, Elsa es la más idónea para ello, por lo que procede confirmar la decisión adoptada al respecto en la sentencia de primera instancia.

Resta añadir que no resulta procedente atender a la petición planteada ante la Sala por las tres hijas en el sentido de que el cargo de tutor recaiga en todas ellas, pues además de que tal solicitud es extemporánea -se formula por primera vez en esta alzada y no se ajusta a lo interesado en la demanda ni a lo acordado en la sentencia, que no han impugnado- consideramos que tampoco revertiría en beneficio de la incapaz toda vez que no pasaría de ser un simple formulismo y, en la práctica, seguiría siendo Elsa quien continuaría encargándose de los asuntos más directos relacionados con la madre, siendo que las otras dos hijas, por la distancia geográfica, no tienen la misma disposición y, además confían plenamente en el buen hacer de Elsa .

TERCERO.-. Dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas no resulta procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el defensor judicial de Dña. Marí Jose contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de LLeida en los autos de Incapacitación nº 235/08, que CONFIRMAMOS.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.