Sentencia Civil Nº 230/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 437/2010 de 28 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00230/2011

Rollo nº 437/10

Iltmos. Sres.:

D. Carlos Moreno Millán

Presidente

D. Juan Martínez Pérez

D. Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veintiocho de abril de dos mil once.

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia y seguidos ante el mismo con el nº 240/2009, -rollo nº 437/2010-, entre las partes, actora D. Fermín , mayor de edad, vecino de Valencia, con domicilio en calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , con D.N.I. nº NUM002 , Dª. Rosana , mayor de edad, con pasaporte nº NUM003 , y Dª. Belen , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM004 , representados por el Procurador Sr. Miras López y dirigidos por el Letrado Sr. Gómez Taylor Corominas; y demandada, AMC Grupo Alimentación Fresco y Zumos, S.A., con domicilio social en Murcia, Espinardo, Carretera de Madrid-Cartagena, Km. 383, con C.I.F. nº A-30009146 , representada por el Procurador Sr. Sevilla Flores y dirigida por el Letrado Sr. De la Vega Cavero. Versando sobre impugnación de acuerdos sociales.

Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Fermín , Dª. Rosana y Dª. Belen contra la sentencia de 26 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia ; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La referida resolución contiene el siguiente fallo: "FALLO: Que estimando parcialmente el suplico de la demanda promovida por Fermín, Rosana y Belen, representados por el procurador MIRAS LOPEZ y defendidos por el letrado GOMEZ TAYLOR COROMINAS, contra AMC GRUPO ALIMENTACION FRESCO Y ZUMOS SA, representada por el Procurador SEVILLA FLORES y defendida por el Letrado DE LA VEGA CAVERO, procede efectuar los siguientes pronunciamientos:

1.- Debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo correspondiente apartado quinto del orden del día consistente en la modificación del artículo 9º de los Estatutos Sociales relativo a la transmisión de acciones de la Junta General de la entidad demandada de 11 de junio de 2009.

2.- Debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de peticiones efectuadas en la demanda que dio origen a las presentes actuaciones.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Segundo.- Contra dicha sentencia interpusieron D. Fermín , Dª. Rosana y Dª. Belen recurso de apelación, que tras tenerse por preparado fue formalizado conforme a lo dispuesto en los artículos 458 y siguientes de la Ley de Enjuic . Civil.

Tercero.- Seguidamente se remitieron los autos a esta audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 437/2010, y se señaló el 15 de abril de 2011 para que tuviera lugar la votación y fallo del recurso, tras lo cual quedó éste visto para Sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada.

Primero.- D. Fermín, Dª. Rosana y Dª. Belen interpusieron demanda de Juicio Ordinario solicitando que se dictara Sentencia estimando la impugnación planteada por los actores respecto a los acuerdos aprobados en la Junta General Ordinaria de accionistas de la compañía AMC Grupo Alimentación Fresco y Zumos, S.A., que se celebró el 11 de junio de 2009, y declarando en consecuencia la nulidad radical de los acuerdos primero (examen y aprobación, en su caso, de las cuentas anuales, individuales de la sociedad - comprensivas del Balance, Cuenta de Pérdidas y Ganancias y Memoria - y del informe de gestión , y las cuentas anuales consolidadas y el informe de gestión del grupo del que esta sociedad es cabecera , correspondiente al ejercicio social cerrado a 31 de agosto de 2008) y tercero (examen y aprobación, en su caso, de la gestión del órgano de Administración efectuada durante el ejercicio cerrado a 31 de agosto de 2008) del orden del día, aprobados en dicha Junta General por vulneración del derecho de información de los actores, así como la nulidad de aquellos acuerdos posteriores que traigan causa de éstos, ordenando la inscripción de la Sentencia en el Registro Mercantil.

Igualmente solicitaban los actores que se acordara haber lugar a la impugnación planteada sobre el acuerdo primero por infracción legal de la normativa que regula el contenido y forma de las cuentas anuales individuales y consolidadas.

Además solicitaban los actores la nulidad del acuerdo correspondiente al apartado segundo del orden del día por infracción legal y abuso de Derecho en la aplicación a reservas de los beneficios del ejercicio.

También se solicitaba la nulidad del acuerdo correspondiente al apartado tercero del orden del día, como consecuencia de las infracciones legales referidas anteriormente. Y finalmente pretendían los demandantes la nulidad del acuerdo correspondiente al apartado quinto del orden del día (modificación del artículo 9 de los Estatutos Sociales , relativo a la transmisión de las acciones), como consecuencia de la infracción de las normas y principios relativos al contenido de los Estatutos Sociales y el régimen de transmisión de las acciones, identidad de los Derechos atribuidos por las acciones de una misma clase y régimen legal de modificación de los Estatutos Sociales.

Exponía la representación de los actores que el Derecho de información del socio había sido conculcado y desconocido por el órgano de Administración de la Compañía, persistiendo dicha actitud en los socios mayoritarios.

También señalaban los actores que había defectos en las cuentas anuales, con infracción de normas esenciales mercantiles y contables que impedían un cabal conocimiento de la verdadera situación de la sociedad.

Igualmente se combatía el acuerdo de destinar a reservas los beneficios de la sociedad por lesionar los intereses de la minoría en beneficio de unos pocos accionistas , que de forma encubierta se estaban repartiendo los beneficios.

Y se denunció la aprobación de una cláusula estatutaria relativa a la transmisión de acciones con infracción de las normas mercantiles.

El juzgado de lo Mercantil dictó Sentencia estimando en parte la demanda y declaró la nulidad del acuerdo correspondiente al apartado quinto del orden del día, consistente en la modificación del artículo 9 de los Estatutos Sociales, relativo a la transmisión de acciones , absolviendo a la demandada de las restantes peticiones.

Segundo.- Mediante el recurso de apelación interpuesto, pretende la representación de los apelantes que se revoque la Sentencia apelada y se dicte otra estimando íntegramente la demanda.

Insiste en primer lugar la parte apelante en que se conculcó el Derecho de información de los actores antes y durante la Junta General de 11 de junio de 2009, y que el hecho de que el padre de los Sres. Rosana Fermín Belen hubiera sido miembro del Consejo de Administración de AMC Grupo Alimentación Fresco y Zumos, S.A. , hasta julio de 2008, no implicaba que los actores hubieran tenido un conocimiento exhaustivo de los asuntos de la sociedad.

Frente a esta primera alegación procede decir que no se produjo vulneración del Derecho de información de los actores, ya que antes de la Junta General , la documentación solicitada no respondía a la finalidad prevista en el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas por tratarse de soportes contables, cuyo conocimiento y control se reserva a los auditores. Y los actores tuvieron acceso a la información solicitada a través de las Diligencias Previas seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Murcia con el nº 493/2009 .

Aparte de ello, el padre de los actores, Sr. Aquilino , fue miembro del Consejo de administración de AMC hasta julio de 2008, y el Derecho de información previo a la Junta está íntimamente ligado con el Derecho de voto del accionista, no pudiendo emitirlo si no tiene información suficiente sobre los puntos del orden del día que se someten a votación. A este respecto, en el documento nº 5 de los que acompañaban a la demanda (folios 82 y siguientes) se decía que los hermanos Rosana Fermín Belen votaban en contra de la propuesta de aprobación y que votaban en contra de la propuesta de aplicación del resultado, y que votaban en contra de la aprobación de la gestión del órgano de Administración de la sociedad correspondiente al ejercicio social cerrado a 31 de agosto de 2008. Igualmente se opusieron a la renovación del cargo del actual auditor y a la modificación estatutaria propuesta. Y si bien la sentencia recurrida no declaró la existencia de abuso de Derecho en la conducta de los actores, sí reconoció que éstos habían tenido acceso a la correspondiente información sobre los puntos del orden del día que se sometieron a votación.

Tercero.- También se refirió la representación de los apelantes a la nulidad de las cuentas anuales por infracción legal de la normativa que regula el contenido y forma de las cuentas anuales y consolidadas.

El artículo 34-2 del Código de Comercio dispone que las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales.

Pero como acertadamente señaló el Juez de lo Mercantil en su Sentencia, en el procedimiento no se propuso prueba pericial tendente a proporcionar la información contable necesaria para fundamentar las afirmaciones de la parte actora , y esta Sala considera que tal déficit probatorio sólo puede afectar a la parte actora porque el Juzgador no está obligado a realizar directa y materialmente la contabilidad, tal como entiende la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencias de 29-10-1999 y 30-9-2002 .

Cuarto.- La siguiente cuestión planteada por los apelantes consiste en la falta de reparto de beneficios y en la nulidad del acuerdo de aplicación a reservas del resultado del ejercicio por abuso de Derecho y fraude de ley.

Sostienen los recurrentes que existe un clarísimo abuso de Derecho y fraude de ley por parte de los administradores de AMC Grupo Alimentación Fresco Zumos , S.A., al utilizar su mayoría accionarial para congelar ilimitadamente el Derecho a reparto de dividendos de los socios minoritarios, a la vez que ilegalmente perciben salarios y sueldos por su gestión.

A este respecto, se debe señalar que la aplicación del resultado a reservas voluntarias no sólo es legal, sino comprensible en una situación de crisis, que aconseja capitalizar las empresas y no que los socios retiren dinero de la sociedad, sin que hubiera, por otra parte, como expresa la representación de la apelada , propuesta alternativa alguna, ni prueba que permitiera apreciar abuso de Derecho en la decisión de la Junta de accionistas, porque el accionista tiene el Derecho abstracto a participar en los beneficios sociales , que sólo se transforma en Derecho concreto al dividendo cuando éste sea determinado por acuerdo de la Junta General, naciendo sólo el Derecho de crédito del accionista contra la sociedad con el acuerdo de tal Junta.

Por otra parte es cierto, como decía la Sentencia apelada, que la parte actora no propuso prueba pericial tendente a acreditar que las reservas eran excesivas en atención a la situación de la empresa y del mercado , o que los salarios percibidos eran excesivos en atención a la efectiva función realizada por los administradores y a otros sueldos o salarios de mercado.

Por todo ello, resulta procedente desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia apelada.

Quinto.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuic . Civil, procede imponer a los apelantes el pago de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Fermín, Dª. Rosana y Dª. Belen, representados por el procurador Sr. Miras López, contra la sentencia de 26 de febrero de 2010, dictada por el juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en autos de Juicio Ordinario nº 240/2009 del que dimana este rollo, -nº 437/2010-, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a los apelantes el pago de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia , de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.