Sentencia Civil Nº 230/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 47/2011 de 30 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.05.2-09/000790

A.hij.ex.s.ac.L2 47/11

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 1 (Balmaseda)

Autos de Me.hij.ex.con.L2 309/09

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Recurrente: Guillerma y Carlos Daniel

Procurador/a: XABIER NUÑEZ IRUETA y IRENE JIMENEZ ECHEVARRIA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL .

Procurador/a:

SENTENCIA Nº 230/11

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En Bilbao, a treinta de marzo de dos mil once

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de Me.hij.ex.con.L2 nº 309/09 , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Balmaseda y seguidos entre partes: Como apelante-demandada D.ª Guillerma , representada por el procurador Sr. Xabier Nuñez Irueta y defendida por la letrada Sra. Maria Saez-Santurtun Prieto, como apelante-demandante D. Carlos Daniel , representado por la procuradora Sra. Irene Jimenez Echevarria y defendido por la letrada Sra. Ainhoa Bilbao Randez, y, con la intervención del Mº FISCAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 8 de abril de 2010 completada por Auto de fecha 20-05-2010 .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 8 de abril de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimar en parte la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Aguirregomozcorta Echezarreta en nombre y representación de D. Carlos Daniel frente a Dª Guillerma , representada en estos autos por la procuradora Sra. Ibáñez García, con intervención del Ministerio Fiscal, y en su virtud fijar las siguientes medidas respecto de la menor Amalia :

A)La patria potestad de Amalia se atribuye a ambos progenitores.

B)La guarda y custodia sobre la menor se atribuye a su madre, Guillerma .

C)Se establece el siguiente régimen de visitas en favor del padre: desde la notificación de la sentencia hasta el 31 de septiembre de 2010, los miércoles desde que Amalia salga de la actividad extraescolar y hasta las ocho de la tarde, y el sábado desde las once de la mañana hasta las ocho de la tarde. A partir del uno de octubre de 2010, fines de semana alternos (el fin de semana del uno a tres de octubre correspondería al padre), incluyendo los puentes que se unan al fin de semana correspondiente, desde la salida del colegio (o en su caso la actividad extraescolar correspondiente) los viernes hasta las ocho de la tarde del domingo. Las vacaciones de Navidad y Semana Santa las pasará Amalia con cada progenitor por mitades, de acuerdo con el calendario escolar oficial fijado por la administración educativa. Respecto de las vacaciones de verano, el padre podrá pasar con Amalia desde el inicio de las vacaciones hasta el 31 de julio, y la madre desde entonces hasta la finalización oficial de las vacaciones.

D)El Sr. Carlos Daniel contribuirá al sostenimiento de los gastos de Amalia con una pensión de 350 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto señale la Sra. Guillerma . Los gastos extraordinarios que surjan, tales como médicos, quirúrgicos, de sanidad dental o viajes necesarios, correrán a cargo de ambos progenitores por mitad, previo traslado al padre por parte de la madre de factura o presupuesto.

Sin imposición de costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal."

Sentencia completada por Auto de fecha 20 de mayo de 2010 cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se acuerda acceder a la petición de complemento de sentencia formulada por la procuradora Sra. Aguirregomozcorta en nombre y representación de D. Carlos Daniel , y en consecuencia añadir a su fallo los siguientes extremos:

A)Procede mantener la previsión de visita todos los miércoles, en las mismas condiciones previstas para el período comprendido antes de octubre de 2010.

B)Se concede que la menor pueda pasar la tarde con él si no le correspondiese por el régimen de visitas ordinario, durante las horas señaladas para la visita entre semana; en cuanto al día del cumpleaños de Amalia , a falta de acuerdo, podrá tener a la niña consigo el padre los años pares y la madre los impares.

C)Durante las vacaciones de Navidad y Semana Santa, se seguirá el régimen de elegir el padre los años pares y la madre los impares, a falta de acuerdo entre ellos.

D)Durante el verano de 2010 se seguirá el régimen previsto para el período de adaptación en la sentencia.

Notifíquese a las partes.

Llévese la presente resolución al libro de Sentencias junto con la que complementa, quedando testimonio del auto en las actuaciones."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de ambas partes se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación que, admitidos por el Juzgado de Instancia y tramitados en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 47/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.REYES CASTRESANA GARCÍA .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia, adopta las medidas relativas a la guarda y custodia, alimentos y régimen de visitas de la hija en común Amalia , nacida el 17 de febrero de 2.006, acordando, entre las medidas atinentes a esta alzada, con relación a la comunicación y visitas paterno-filial desde el pasado 1 de octubre de 2.010, los miércoles desde que Amalia salga de la actividad extraescolar hasta las 20 horas de la tarde, fines de semana alternos, incluyendo los puentes que se unan, desde los viernes a la salida del colegio, o, en su caso, la actividad extraescolar correspondiente, hasta las 20 horas de la tarde del domingo, así como la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa y respecto de las vacaciones de verano, el padre podrá pasar con Amalia desde el inicio de las vacaciones hasta el 31 de julio y la madre desde entonces hasta la finalización oficial de las vacaciones, así como que el padre abonará en concepto de pensión de alimentos de la hija la cantidad de 350 euros mensuales, actualizables anualmente, más la mitad de los gastos extraordinarios.

Contra la sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por el demandante D. Carlos Daniel mostrando su disconformidad con el régimen de visitas intersemanales que considera escaso y contrario al princpio del favor filii y la necesidad de normalización en las relaciones del padre con la menor, puesto que el número de horas que el padre pasa con la niña se reduce a una hora y media aproximadamente entre semana, solicitando se acuerden visitas intersemanales de los lunes, miércoles y jueves desde la salida del colegio, acompañando a la menor en su caso a las actividades extraescolares que tenga, hasta las 20 horas de la tarde. Y también ha recurrido la sentencia de instancia la demandada Dña. Guillerma interesando que las visitas paternofiliales de los fines de semana alternos lo sean desde el sábados a la mañana a los efectos de abarcar una sola noche de pernocta, y discrepando de la cuantía de la pensión de alimentos que solicita sea elevada a la cantidad de 20% de ingresos del padre con una cantidad mínima de 620 euros mensuales, al haber incurrido en una errónea valoración de la prueba practicada en relación a los ingresos del progenitor obligado al pago y del progenitor custodio.

SEGUNDO.- Con arreglo a lo prevenido en el artículo 94 del Código Civil , elderecho devisitas, comunicación y compañía del progenitor que no conviva con los hijos menores sólo puede limitarse o suprimirse si se dan graves circunstancias que así lo aconsejen o por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que se impongan en la resolución judicial. Si ello no es así, y no se dan tales graves circunstancias, ha de establecerse un régimen en que se haga posible la máxima y adecuada relación paterno-filial y ello como mera aplicación del principio del favor "filii" pues, en definitiva, a quien más ha de beneficiar ese contacto es al menor como factor determinante de un adecuado desarrollo personal y social. Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos (Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 yla Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor ), interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce delderecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido elderecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

En consecuencia, con estimación del recurso de apelación interpuesto por el padre Sr. Carlos Daniel y con desestimación del primer motivo de impugnación vertido por la madre Sra. Guillerma , se considera que efectivamente el régimen de visitas del padre con su hija de 5 años de edad entre semana es restrictivo, sin causa legal alguna para ello, respecto de lo que se viene acordando habitualmente de mutuo acuerdo o por este foro judicial, por lo que se acuerda que el padre podrá estar con su hija, no solo los miércoles sino también los jueves, y en ambos días desde la salida del colegio, acompañando a la menor en su caso a las actividades extraescolares que tenga, hasta las 20 horas de la tarde. Reconociéndose por la madre la propia idoneidad del padre en el cuidado y crianza de la hija, se rechaza de plano por carecer de justificación la pretensión recovatoria de la madre de que la pernocta de la hija con su padre los fines de semana alternos sea de una sola noche (los sábados) en vez de las dos noches acordadas y que se vienen realizando con normalidad (viernes y sábados)

TERCERO.- El segundo motivo de impugnación del recurso interpuesto por la madre Dña. Guillerma , que hace referencia a la cuantía de la pensión, que la sentencia de instancia fija en el cantidad de 350 euros mensuales y pretende se fije en el 20% de los ingresos brutos del padre con una cantidad mínima de 620 euros mensuales, debe ser desestimado, porque este Tribunal considera que la pensión consignada en la sentencia es acorde a las posibilidades de los alimentantes y a las necesidades de la alimentista, sin que deban señalarse pensiones exorbitantes a las necesidades de la menor, pues la ecuación debe establecerse entre la necesidad de una y las posibilidades de otros, pero sin exceder de las primeras en función del mayor importe de las segundas.

La sentencia de instancia mantiene la cuantía de la pensión de alimentos establecida en el Auto de Medidas Provisionales de fecha 2 de febrero de 2.010, y analizando los ingresos y cargas del progenitor obligado al pago así como de la madre apelante, procede la confirmación de la cuantía fijada en atencion a las necesidades de la niña de 5 años, que genera unos gastos de alimentación, vivienda, vestido y demás propios de niños de su edad, habiéndose acreditado únicamente unos gastos de educación de cuota ordinaria mensual de 40 euros por ikastola y 78 euros por comedor escolar, quedando perfectamente cubierto con dicho importe las necesidades ordinarias de una niña de 5 años de edad.

CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Amalia , procede no dictar particular pronunciamiento de costas procesales causadas, de conformidad con el art. 398.2º de la LECn . Y desestimando el recurso de apelación promovido por Dña. Guillerma , las costas procesales ocasionadas debe ser impuestas a la apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LECn .

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Carlos Daniel , representado por la Procuradora Dña. Irene Jiménez Echevarria, y desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Guillerma , representada por el Procurador D. Xabier Nuñez Irueta, contra sentencia de fecha 8 de abril de 2.010 y el auto aclaratorio de 20 de mayo de 2.010 dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Balmaseda , en autos de Medidas Paternofiliales nº 309/09, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el único sentido de durante la semana el padre podrá estar con su hija los miércoles y los jueves, desde la salida el colegio, acompañando a la menor en su caso a las actividades extraescolaes que tenga, hasta las 20 horas de la tarde, Y DEBEMOS MANTENER Y MANTENEMOS el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, con imposición a la apelante Dña. Guillerma de las costas procesales derivadas por su recurso de apelación, y sin imposición de las costas procesales causadas con motivo del recurso de apealción de D. Carlos Daniel .

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0047 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.