Sentencia Civil Nº 230/2013, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 21/2013 de 22 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00230/2013

APELACION CIVIL

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

CIUDAD REAL

RECURSO DE APELACION (LECN) 000021/2013(f)

Autos: Juicio Ordinario 541/11

Juzgado: Primera Instancia num. 1 de Daimiel

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO

Magistrados:

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO

D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA

Dª MONICA CESPEDES CANO.

S E N T E N C I A NUM. 230/2013

En Ciudad Real, a veintidós de octubre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000541 /2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DAIMIEL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000021 /2013, en los que aparece como parte apelante, DIMARCON SLU, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARMELO ESTEBAN HI NOJOSAS SANZ, asistido por el Letrado D. PABLO JEREZ MORALEDA, y como parte apelada, Alfonso , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EMILIANO SANCHEZ MOLINA, asistido por el Letrado D. JESUS ANTONIO VALLEJO FERNANDEZ, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª IGNACIO ESCRIBANO COBO.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO:Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDI. DE PRIMERA INSTANCIA num. 1 de Daimiel, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 12 de noviembre de 2012 cuya parte dispositiva dice: Que desestimando la demanda presentada por el procurador D. Carmelo Hinojosas Sanz, en la representación de DIMARCON S.L.U, asistida del Letrado D. Pablo Jerez Moraleda contra Don Alfonso , representado por el procurador D. Emiliano Sanchez Molina y asistido del letrado Don Jesús A. Vallejo Fernandez, ABSUELVO a Don Alfonso de todos los pedimentos efectuados en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Notificada dicha resolución a las partes, por la demandante se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustánciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el DIA 22 de octubre de 2013.

TERCERO:En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Se articula por la representación procesal de la entidad mercantil DIMARCÓN, S.L.U., recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 12 de Noviembre de 2.012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Daimiel , en los autos de juicio civil ordinario seguidos ante dicho juzgado bajo el número 541/2.011, viniendo a suplicar su revocación con correlativa estimación íntegra del suplico inserto en el escrito de demanda.

SEGUNDO.El recurso aludido viene a vertebrarse inicialmente en denuncia de comisión por la Juzgadora a quo de error valorativo probatorio respecto de determinadas partidas objeto de reclamación en el escrito rector de demanda. Así y de modo inicial en el primer motivo se viene a mantener la ausencia de inclusión del IVA correspondiente al precio expresado en el presupuesto obrante como documento nº 1 del escrito de demanda y ascendente a 266.797,10 Euros. Ciertamente y aunque resulta evidente desde un plano legal y formal que los presupuestos representan una actividad ajena a la realización efectiva de la actividad edificativa o constructiva que es la que propiamente hace nacer la obligación de pago o devengo del IVA correspondiente, no por ello puede desconocerse del mismo modo el carácter eminentemente informativo que el presupuesto cumple respecto del consumidor en cuanto al precio final y otras condiciones de la actividad de que se trate, resultando común en el mercado que los mismos presupuestos se realicen expresando un precio con IVA incluído a fin de evitar equívocos al respecto del importe final de la obra, y con independencia de que el devengo del mismo se produzca de modo efectivo a la entrega de los trabajos u obra debidamente concluída y mediante la emisión y entrega de la oportuna factura. Desde la anterior perspectiva ha de reputarse racional y lógica la valoración probatoria contenida en el fundamento de derecho segundo de la combatida sentencia, especialmente de la prueba documental practicada, no pudiéndose desconocer en cualquier caso como el documento nº 2 del escrito de demanda se trata de un presupuesto con idénticos conceptos que el anterior y en el que curiosamente se contiene un IVA, si bien desglosado y añadido a los efectos de 'justificar' la cantidad expresada en el escrito de demanda. El motivo impugnativo presente ha de claudicar, si bien y en cualquier caso y como acertadamente expone la parte apelada el tipo aplicable de IVA era el reducido del 7% en aquélla época (actualmente del 10%), conforme al artículo 91-3-1º de la Ley 37/1.992 , con las consecuencias económicas que ello habría de conllevar en cuanto al montante económico opuesto en compensación judicial por la parte demandada en el presente procedimiento.

En segundo lugar se cuestiona por la mercantil apelante la valoración probatoria de la Juzgadora a quo en relación a las demasías que la recurrente dice ejecutadas en la obra de referencia y cuya existencia vino a ser parcialmente acreditada gracias al honesto y claro reconocimiento que de las mismas vino a hacerse por la parte demandada, de ahí que resulte ilógico y racional el proceso valorativo probatorio que extensamente vino a expresarse en los párrafos penúltimo y último del fundamento de derecho tercero de la combatida sentencia, en cuanto a la forma de liquidación de las acreditadas, y cuyo contenido ha de darse aquí por reproducido en evitación de innecesarias reiteraciones.

En cuanto a los alegatos vertidos respecto de la instalación eléctrica de la edificación no puede desconocerse como la conjunta apreciación probatoria del testimonio del representante legal de la entidad mercantil Jefeca, S.L. y el documento nº 9 del escrito de contestación a la demanda, conducen al acierto de la sentencia recurrida en cuanto la realización a cargo de la demandada de tal instalación eléctrica en el importe allí consignado de 8.083 Euros.

Otro tanto cabe concluir en cuanto al alegado pago por la parte actora de el coste inherente a la maquinaria necesaria para la realización del estudio geotécnico de la edificación, por cuanto los gastos generales derivados de tal estudio a los que la apelante hizo referencia en el hecho segundo de su demanda comprendían actividades expresamente facturadas, y abonadas por la parte demandada, tal y como se desprende de la factura obrante al folio 173 del procedimiento (documento nº 7 de la contestación), y en el que se detalla la facturación y pago por la movilización y transporte del equipo de penetración dinámica, su implantación en los puntos de ensayo, realización de los mismos, etc., así como otros trabajos de campo, de ahí que tales conceptos no puedan ser objeto de reclamación por la mercantil demandante.

TERCERO.El tercer motivo del recurso pretende cuestionar el valor probatorio de la prueba pericial practicada a instancias de la parte demandada por el arquitecto Sr. Plácido , objeto de ratificación en el acto del juicio; existiendo una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada ( SS.TS. de 8-3-02 , 26-2-99 , 16-10-98 , 11-4-98 y 12-5-2006 , entre otras), que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual art. 348 de la Ley de Ritos Civiles, tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez. Y es que las reglas de la sana critica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de la lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica, que no es el caso. En efecto y entrando ya en el análisis de la censura proyectada sobre la valoración de la prueba pericial practicada ha de realzarse, como se dijo en el fundamento de derecho cuarto de la combatida sentencia, el fundamental dato de otorgar fuerza acreditativa al informe pericial de la parte demandada, cuando en términos generales la existencia y alcance de los desperfectos y vicios constructivos consignados en el mismo encontraron apoyo y corroboración, al menos parcial, en el resto de prueba practicada documental y testifical de diversos proveedores y subcontratistas, siendo de destacar y ello no es baladí como aquél perito giró visita al objeto de la práctica de la pericial lo que le permitió conocer la existencia y alcance de los defectos informados, objeto de adecuada individualización en el dictamen por el mismo emitido, razones estas objeto de expresión en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia combatida. Frente a tal realidad nos encontramos con la postura procesal de la parte apelante que no vino a practicar prueba pericial que pudiera haber venido a cuestionar el sentido general de la presentada por la demandada.

Por otra parte no puede desconocerse como los plazos de responsabilidad establecidos en el artículo 17 de la LOE han de ser contados desde la fecha de la entrega de la edificación en forma, lo que no ha venido a operarse en el presente supuesto ante la falta incluso de certificado final de obras suscrito por los técnicos intervinientes y la recepción de las mismas conforme al artículo 6/1 de la LOE ; y que conforme al artículo 3/1-c-4 en relación al artículo 17-1-b, ambos de la Ley de Ordenación de la Edificación , teniendo en cuenta la naturaleza, entidad y características de los defectos constructivos detallados en el escrito de contestación a la demanda posteriormente refrendados en el dictamen pericial presentado a instancias del demandado, y objeto de acogimiento en la sentencia recurrida, vinieron a representar una clara alteración, al menos en su contemplación conjunta y relacional, del requisito básico de la edificación que constituye la habitabilidad de lo construído mediante un uso satisfactorio de lo edificado. Ciertamente tal finalidad esencial de habitabilidad como requisito básico de la construcción aparece claramente enunciado en la Exposición de Motivos de la LOE y en su artículo 3 y no puede ser objeto de preterición en el análisis de una responsabilidad solicitada en el marco jurídico general señalado y respecto de unos desperfectos, deficiencias y omisiones en el proceso constructivo que, de modo claro y a la vista del contenido del fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida expresamente ratificado en el anterior fundamento jurídico, lejos de limitarse a un mero ámbito estético o mejor dicho en dicción del artículo 17/1 de la LOE a un ámbito de terminación o acabado, vinieron a determinar en su conjunta y relacional consideración un estado edificativo global que afectaba claramente a la propia habitabilidad humana de los pisos de referencia; vicios los analizados pericialmente que han de ser puestos a cargo del constructor demandante conforme a las obligaciones contenidas en el artículo 11 LOE y sin perjuicio de la responsabilidad en la que hubieran podido venir a incurrir los técnicos intervinientes, siendo de resaltar finalmente como la calidad y características de los materiales empleados en la obra no corren necesariamente a cargo del promotor y máxime cuando el mismo es un consumidor final como en el presente caso acontece, pues en tal supuesto resulta evidente que el constructor asume una preeminencia en la definición y control del objeto del contrato de obra que facilita las desviaciones e incumplimientos en materia de materiales empleados.

En definitiva correcta y necesaria fue la declaración de existencia de la exceptio non rite adimpleti contractus con los efectos económicos de ella derivada en la compensación judicial expresada en la sentencia recurrida.

El recurso ha de claudicar.

CUARTO.Que por consideración aplicativa de los artículos 398 y 394 de la Ley Rituaria Civil , las costas originadas en esta alzada son de imponer a la mercantil apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

La Sala, por unanimidad, que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DIMARCON S.L.U contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Daimiel en autos de Juicio Ordinario 541/11, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Remitánse los autos originales al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de esta resolución a los fines procedentes, una vez firme la misma.

Asi, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leida por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo dia de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.