Sentencia CIVIL Nº 230/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 778/2017 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección 1a Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.1)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1706642120168090759
Recurso de apelación 778/2017 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 265/2016
Parte recurrente: Jacinta
(de casada Nieves ),
Procurador: Enri Rodríguez Domingo
Abogado/a: Joaquin Martínez-Losa
Parte recurrente: Ernesto
Procuradora: Irene Gumà Torramilans,
Abogada: Mireia Pi Pages
Parte recurrida: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 230/2018
Magistrados:
Fernando Lacaba Sanchez
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Girona, 6 de junio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 13 de diciembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 265/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Enri Rodríguez Domingo, en nombre y representación de Jacinta (de casada Nieves ), y por la Procuradora Irene Gumà Torramilans, en nombre y representación de Ernesto contra la Sentencia 85 de 31/7/2017 y en el que consta como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda deducida por D. Jacinta , frente a D. Ernesto y en su virtud modifico las medidas definitivas establecidas en Sentencia de 17/10/2003, dictada por el Tribunal de Apelación de DIRECCION001 , que revocaba lo resuelto el 03/12/2002 por el Juez de Asuntos de Familia de DIRECCION001 , en relación a la menor de edad Esperanza , nacida el NUM000 /2001, en los siguientes puntos: a.- Visitas comunicación y estancia de la menor con su padre: acuerdo que el régimen de visitas y comunicación entre padre e hija sea el que ambos, de mutuo acuerdo, decidan, estableciendo como mínimo una semana en vacaciones de verano.

Dichas visitas de verano se efectuarán, atendiendo a la falta de relación entre ambos hasta hoy, sin pernocta, pero debiendo el padre facilitar y costear el alojamiento nocturno de la menor en esos días, de acuerdo a sus posibilidades y lo más próximo posible a su domicilio.

En ningún caso se incluye en dicho coste el alojamiento de la madre, tal como solicitaba, para el caso de que decida acompañar a su hija.

En cuanto a los viajes de la menor, para venir a España y regresar a su país de residencia, serán a cargo de ambos progenitores por mitad, debiendo el padre satisfacer el viaje hacia España y la madre el de regreso.

b.- Alimentos y gastos extraordinarios. El demandado abonará a su hija una pensión alimenticia de 500 euros mensuales. Tales abonos se efectuarán en la cuenta bancaria que la madre designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes, por meses anticipados. Cantidad que será actualizable conforme a los incrementos que experimente el IPC para la Comunidad de Cataluña, publicado por INE u organismo que lo sustituya, conforme a la variación habida las doce mensualidades inmediatamente anteriores al momento de la revisión, produciéndose la primera al año de vigencia de las medidas.

Ambos progenitores satisfarán por mitad los gastos extraordinarios que la menor genere, considerando como tales los gastos médicos no cubiertos por los seguros públicos o privados, gastos de matrícula escolar, actividades extraescolares, campamentos o viajes de estudios, siempr4e y cuando sean consensuados por ambas partes en caso contrario, serán abonados por el progenitor que esté de acuerdo o solicitarse su autorización judicial.

El progenitor que efectúe el gasto deberá acreditarlo documentalmente a los efectos de que se le abone por el otro progenitor la mitad correspondiente.

No ha lugar a la imposición de costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 03/04/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Fernando Lacaba Sanchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.


PRIMERO.- Antecedentes a considerar.- 1.- D. Ernesto y Dª Jacinta mantuvieron una convivencia de hecho con último domicilio en DIRECCION001 y de cuya relación nació la niña Esperanza el NUM000 2001.

El día 31 octubre 2003, el Tribunal de Apelación de DIRECCION001 (Francia) dictó Sentencia en la que acordó el pago de alimentos a favor de Dª Jacinta , rebajando la pensión de 400€ inicialmente fijada por el Tribunal de Asuntos Familiares de DIRECCION001 , a 200€, actualizables según IPC.

La Sentencia del Tribunal de Apelación, atribuyó a los dos padres la patria potestad sobre la niña Esperanza y estableció la convivencia de ésta en el domicilio habitual de la madre. Respecto del padre, se fijó un derecho de visita y alojamiento de: primer, segundo y tercer fin de semana de cada mes, del viernes por la tarde a las 19 h, hasta el domingo a las 19h; mitad de vacaciones escolares.

2.- Dª Jacinta , en abril de 2016, instó, ante los Juzgados de DIRECCION000 , dado el domicilio habitual del progenitor padre, en el municipio de DIRECCION002 , demanda de modificación de medidas definitivas de modo que la pensión alimenticia a su cargo se modificase por la de 1.588,34€ al mes, más la contribución al 85% de los gastos extraordinarios. Respecto del derecho de visita, solicitó que lo fuera dos veces anuales, una durante las vacaciones de verano y la otra durante las vacaciones de Navidad, durante una semana, de lunes a viernes desde las 10,00h hasta las 14,00h siguientes.

Las meritadas pretensiones se fundaban por la demandante, en el hecho de que nunca el padre abonó la pensión alimenticia a que venía obligado por los Tribunales franceses.

3.- Emplazado el demandado, contestó la demanda, negando el abandono de su hija desde la separación e imputando a la madre el abandono de Francia con la menor, con su desconocimiento y consentimiento, hasta que la localizó en Mónaco.

Respecto a la pretendida bonanza económica recogida en la demanda, el demandado reconoció que trabajaba como autónomo, realizando labores de intermediación entre los propietarios de una parte de un complejo turístico de apartamentos de vacaciones en Punta Montgo-Port de Rei de la localidad de DIRECCION002 , percibiendo, por todo ello, una comisión, que cifraba en 6.873€ en el año 2014 y de 12.900€ en el año 2015. Reconocía, asimismo, que junto a su actual pareja, eran propietarios en régimen de multipropiedad de 11 apartamentos, percibiendo unos beneficios, por ello, de 1.617€ en 2014 y de 4.600€ en 2015.

En razón a lo expuesto en la contestación estimaba improcedente las modificaciones solicitadas por la madre.

4.- La Sentencia dictada, estima parcialmente la modificación solicitada y acuerda una pensión de 500€ a cargo del padre y a favor de la menor, la contribución a la mitad en relación a los gastos extraordinarios y un régimen de visitas y estancia del padre con la menor a decidir de mutuo acuerdo por ambos, fijando, como mínimo, una semana en vacaciones de verano, sin pernocta, pero debiendo el padre facilitar y costear el alojamiento nocturno de la menor en esos días, de acuerdo a sus posibilidades y lo mas próximo posible a su domicilio. En ningún caso se costearía por el padre el alojamiento de la madre y respecto del traslado de la menor desde Mónaco a DIRECCION002 , lo sería a cargo de ambos progenitores por mitad.

5.- Frente a dicha Sentencia, se alza el padre solicitando que sean los progenitores los que fijen el sistema de estancia y comunicación con la menor y manteniendo en 200€ mensuales la pensión alimenticia a cargo del recurrente.

La madre, además de oponerse al recurso del padre, solicita, en sede de impugnación, la pensión alimenticia de 1.588,34€. anuales? El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de lo resuelto.



SEGUNDO.- Concurrencia del presupuesto para la modificación de medidas solicitada.- Punto de partida en la solución de los recursos, es, que nos hallamos ante una demanda de modificación de medidas, en este caso adoptada por un Tribunal francés, por lo que resulta imprescindible la prueba de la alteración de las circunstancias que vayan a justificar el aumento de la pensión a favor de la hija menor de edad (en la actualidad próxima a los 17 años).

Tal presupuesto necesario para la modificación de medidas adoptadas en sentencia inicial firme, viene fijada normativamente en el art. 233-7 CCC.

La demanda rectora la insta la madre, quien en el momento de poner fin a la convivencia 'more uxorio' vivía en Francia y en la actualidad lo hace en el Principado de Mónaco, mientras que el padre y demandado lo hace en esta provincia de Girona (municipio de DIRECCION002 ).

En la meritada demanda se funda el cambio de las circunstancias económicas del demandado, y en concreto, se dice, 'en que es gerente de un complejo turístico de apartamentos turísticos en una lujosa urbanización en Punta Mongó de DIRECCION002 , siendo, además, propietarios de una vivienda en primera línea de mar.

Por parte del demandado, no se niega la residencia en DIRECCION002 y su trabajo en dicha urbanización de apartamentos turísticos, si bien, 'se limita a hacer trabajos de comisionista por lo que percibe unos ingresos totales de 6.873€ en 2014 y de 12,90€ en 2015'; reconoce que es propietario, junto a su actual pareja, de 11 apartamentos en régimen de multipropiedad, siendo sus ingresos anuales de 13.400€ en 2014 y de unos 20.000€ en 2015; reconoce también que es propietario de un apartamento en dicho complejo residencial gravado con una hipoteca de 62.843,31€.

Por lo expuesto se estima que, el presupuesto para la modificación, debe situarse en esa posición económica del demandado, de la que no gozaba en el año 2003 cuando se separó de la demandante.

Asimismo, el cambio de domicilio de ambos progenitores acredita dicha variación sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento de dictarse las que se pretenden modificar.



TERCERO.- Sobre la pensión alimenticia.- Fijación del 'quantum' de los alimentos y de las posibilidades de los alimentantes.- Establece el art. 237-9 CCC que: 'La cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos....'.

Dos son los presupuestos normativos a tener en cuenta en el momento de fijar el 'quantum' de los alimentos: a) las necesidades del alimentado' y b) los medios económicos y posibilidades de los alimentantes.

a) Respecto de las necesidades de la menor.

En la demanda rectora, se estiman los gastos anuales? de la menor en un total de 1.868,63€, que abarcan: 'alojamiento, suministros, telefonía fija y móvil e internet; escolarización, vestido, alimentos, ocio, depilación, viaje anual fin de curso, transporte publico y en coche privado, peluquería, farmacia y parafarmacia' (apartado fáctico cuarto de la demanda).

El progenitor-padre, en su contestación, se limita a decir que 'no puede sufragar con los ingresos que percibe, el elevado ritmo de vida de la actora e hija, teniendo en cuenta, dice, 'que la hija gasta casi 100€ al mes en móvil, 300€ al mes en comida e higiene, 300€ al mes en vestir 100€ al mes en ocio, 130€ al mes en depilación y 60€ al mes en peluquería' (antecedentes tercero de la contestación).

La sentencia impugnada considera desproporcionados los gastos de la menor y fija en 500€/mes los alimentos.

Es evidente que no todos los conceptos que se recogen en la demanda rectora deben ser incluidos en el concepto de 'alimentos' y en tal sentido el art. 237-1 CCC dice que: ' Se entiende por alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si esta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular'.

De la anterior disposición normativa se infiere, que únicamente pueden ser tenidos en cuenta, como alimentos de la menor, los siguientes: - 193,20 €/mes de comedor y 40€ mes para libros (233,20 € en concepto educación). Se aceptan los propuestos en la demanda.

- 300,82 €/mes en concepto de vestido se estima desproporcionado, dado que: abrigos, ropa deportiva, zapatos y deportivos no se adquieren todos los meses. Es por ello que se pondera este concepto en la suma de 150€/mes.

-303 €/mes en concepto de alimentación, se estima igualmente, desproporcionado; se contempla, en este concepto, artículos limpieza hogar y droguería, que no son propios de esta partida. Se pondera ajustada la suma de 150 €/mes.

- El viaje anual de fin de curso de importe 45,83€ se estima correcto por pertenecer al ámbito de la formación.

Se desestiman el resto de conceptos de: ocio, depilación, transporte privado y publico, peluquería y parafarmacia y farmacia, por deber de ser imputados a los gastos extraordinarios u ordinarios y no a los alimentos 'strictu sensu'.

Es por ello que los alimentos de la menor, en el caso presente, se fijan en 580 €/mes. (En primera instancia el Tribunal de DIRECCION001 los fijo en 400€/mes).

b) Respecto de las posibilidades de los progenitores.

La madre padece una discapacidad del 70%, según certificado medico aportado en el momento del juicio. Carece de ingresos fijos y de patrimonio y vive con su actual pareja el Sr. Nieves .

El padre desempeña un cargo relevante en una lujosa urbanización sita en un lugar emblemático de la Costa Brava (Cala Mongo de DIRECCION002 ).

De la declaración de IRPF de 2014 (doc nº 5) se desprende que es copropietario al 50% de 9 pisos en la urbanización, participa con un 100% en la sociedad patrimonial con NIF H17450149 en régimen de atribución de rentas (pag 4, casilla 074) la que gestiona el 'tiempo compartido' ('time share'), con unos ingresos de 31.923€ anuales; ha reconocido que obtiene 75€/ noche por los alquileres, lo que multiplicado por los 9 apartamentos de su propiedad, supone 123.187,50€ anuales, siendo la mitad propiedad del padre, es cotitular de una vivienda habitual sita, también, en el municipio de DIRECCION002 La documental pone de manifiesto que el Sr. Ernesto percibe tres pensiones del sistema público francés (pag. 24 extracto del Banco Sabadell) que se corresponden con: - AGGIRC: 234,23€ mensuales, mas 357,52€ mensuales.

- ARCCO: 155,97€ mensuales.

- RSI: 288€ mensuales.

Lo anterior permite dar por acreditados unos ingresos del orden de 10.000€/mes por parte del Sr Ernesto .

c) Corolario de todo ello es que, los alimentos de la menor se fija en 500€/mes de los cuales, el 85% lo serán a cargo del padre y el 15% restante de la madre.

En el mismo porcentaje deberá contribuir a los gastos extraordinarios de la menor.



CUARTO.- Régimen de visitas y comunicación con la menor.- El recurso del padre solicita que no se imponga ningún régimen de visitas dado que la menor no ha tenido ningún contacto con su padre y cuenta con casi 17 años de edad.

La exploración de la menor, realizada en el acto del juicio, puso de manifiesto la nula relación personal padre-hija, a excepción de una llamada de teléfono en el año 2012, por lo que, a instancias del Ministerio Fiscal, se acordó, como medida principal, que ambos se pusiera de acuerdo sobre el modo y forma de comunicarse.

Sabido es, que la crisis de pareja de los padres no altera las responsabilidades que los mismos tienen para con sus hijos. Por lo tanto, si durante el matrimonio o convivencia estable, ambos se ocupan por igual del hijo, una vez divorciados o disuelta aquella convivencia, también deberán mantener las mismas responsabilidades y respecto del 'ejercicio de la guarda' deberá estarse 'ad casum'.

En el caso presente, la menor tiene prácticamente 17 años de edad, vive en Monaco, mientras que su padre lo hace en esta provincia, y no han mantenido contacto alguno desde la separación de los padres en 2003. Es obvio que el sistema de convivencia no debe ser alterado (tampoco se ha solicitado) y, en el presente caso, es lo cierto que el progenitor-padre no presenta mucho interés en la comunicación con su hija, puesto que, en su recurso dice 'que resulta absurdo imponer un régimen de visitas'.

Lo peticionado por el Ministerio Fiscal y acordado con carácter principal, en orden a que padre e hija decidan como y cuando verse y estar juntos, debe de mantenerse en las circunstancias fácticas presentes y, se antoja, hasta cierto punto lógico, suprimir la imposición de la recurrida de fijar 'como mínimo una semana de vacaciones de verano, sin pernocta, y debiendo el padre sufragar el alojamiento nocturno de la hija' .

La fragmentación rotunda de la unidad familiar, la ausencia de convivencia y la cercana mayoría de edad de la menor, aconsejan, se reitera, suprimir aquella imposición de la recurrida. El conflicto de lealtades de la menor para con su padre, aconsejan, también, esa suerte de acuerdo mutuo de padre e hija.



QUINTO .- Costas.- La estimación parcial de sendos recursos pasa por no imponer las costas a ninguno de los recurrentes.

Fallo

1 .- ESTIMAMOS en parte los recursos de D. Ernesto y Dª Jacinta .

2.- REVOCAMOS en parte la Sentencia de fecha 31 julio 2017 del Juzgado nº 3 de DIRECCION000 dictada en proceso 265/16.

3.- Fijamos en 500€/mes los alimentos de la hija menor de edad, debiendo contribuir el progenitor padre al pago del 85% de dicha suma, y en igual porcentaje, respecto de los gastos extraordinarios y ordinarios, siendo el 15% restante a cargo de la progenitora-madre.

4.- El régimen estancias y comunicación padre-hija será fijado por ambos hasta la mayoría de edad de aquella, tanto en el modo, como en la forma y el tiempo.

5.- Sin costas de los recursos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sanchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Carles Cruz Moratones