Sentencia CIVIL Nº 230/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 419/2018 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Ramón Romero Navarro y Don Oscar Alcalá Mata.
Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000
Asunto núm 185/2016
Rollo de apelación núm 419/2018
S E N T E N C I A Nº 230/2019
En Cádiz a veinte de marzo de dos mil diecinueve.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Romulo , defendido por el letrado Sr. Don
Jesús Barea Contreras y representado por el procurador Sr. D. José María Palomino Rodríguez y en el que
es parte recurrida Ana María defendida por el letrado Sr. Don Pedro José Pérez Rodríguez y representada
por el procurador Sr. D. Manuel Francisco Agarrado Luna.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Violencia sobre la Mujer núm 1 de DIRECCION000 con fecha 2 de junio de 2017 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' 1.º - Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D.ª Ana María contra D. Romulo , y, en consecuencia, DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio contraído por ambos en DIRECCION000 el día 5.7.2008, adoptando las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: La patria potestad sobre el hijo menor Victoriano corresponde conjuntamente a ambos progenitores.

El ejercicio de la patria potestad quedará sujeto a las reglas ordinarias del artículo 156 CC .

La guarda y custodia del hijo menor se atribuye a la madre.

El padre podrá estar con su hijo y tenerlo consigo conforme al acuerdo alcanzado por los progenitores y expuesto en su comparecencia de 10.3.2017 en la pieza de medidas provisionales, un testimonio de cuyo acuerdo se unirá a esta sentencia formando parte de ella.

El padre abonará a la madre, en concepto de alimentos para su hijo, la cantidad de 250 € mensuales.

Asimismo, los gastos extraordinarios originados por el hijo común correrán a cargo de ambos progenitores por mitad. Se entiende por gastos extraordinarios, a estos efectos, los gastos de naturaleza médica o farmacéutica no cubiertos por el sistema público de seguridad social, así como los gastos de tipo lúdico o académico siempre que, en este último supuesto, la realización del gasto haya sido acordada por ambos progenitores o, en su defecto, hayan sido autorizados judicialmente. Los gastos lúdicos o académicos no acordados por los padres o autorizados judicialmente en su defecto, serán satisfechos íntegramente por el progenitor que decida su realización. Los gastos reclamados deberán ser oportunamente justificados en cuanto a su importe y su devengo.

La pensión alimenticia se debe desde la fecha de la interposición de la demanda y deberá abonarla el padre en la cuenta o libreta bancaria designada por la madre en los primeros diez días de cada mes, por meses anticipados, y queda sujeta a actualización conforme a las variaciones que experimente el IPC o índice equivalente, con fecha 1 de enero de cada año natural.

El uso del domicilio familiar, sito en CALLE000 , n.º NUM000 , de esta ciudad ,así como de los objetos de uso ordinario que haya en ella, se atribuye al hijo y a su madre.

Ambas partes pagarán por mitad la hipoteca de la vivienda familiar.

2.º- Que desestimo la demanda reconvencional interpuesta por D. Romulo contra D.ª Ana María y, en consecuencia con ello, la disolución de la sociedad de gananciales del matrimonio se entiende producida desde la fecha de esta sentencia.

3.º- Que no condeno a ninguna de las partes al pago de las costas causadas.

4.º- Llévese testimonio de esta sentencia a la pieza de medidas provisionales y archívese la misma. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de primera instancia que, entre otras cosas, acuerda atribuir la custodia a la progenitora junto con el uso del domicilio familiar además de fijar una pensión de alimentos de alimentos a favor del menor de 250 euros, se alza el recurrente señalando que el interés del menor estaría mejor tutelado si se adoptaran las medidas que el apelante proponía.El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, donde se dice que se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten(...); señalando el artículo 2.b La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. Como resume la Sentencia TS de 22 de febrero de 2017 , hay que atender al interés superior del menor y optar por el sistema que se adapte mejor al mismo, no al interés de sus progenitores. Por ello, en la tesitura que se le plantea al Juez a quo, entre dos posibilidades, custodia monoparental paterna o materna, se decide por ésta última, al no ser posible la guarda y custodia compartida por imperativo legal por cuanto que existe un procedimiento penal abierto( y a ello es indiferente que no se halla establecido una medida cautelar como el alejamiento) pues así lo exige el artículo 92.7 al decir que 'no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un procedimiento penal iniciado por atentar contra la vida, integridad fisica, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge..' Y no decide la custodia monoparental materna porque sí, sino porque como certeramente concluye el Juez a quo ' si uno de los factores relevantes para identificar el interés del menor es atender a la estabilidad en las soluciones que se adopten para su bienestar , lo procedente es que el hijo siga bajo custodia materna. Desde que el padre salió del domicilio el niño ha permanecido junto a su madre y en su domicilio. La madre ha reducido su jornada de trabajo para facilitar el cuidado del menor. Cuando el hijo pernocta con su padre este se traslada al domicilio de los abuelos paternos. No hay nada ilegítimo en que lo haga así, menos aún si la finalidad es que el niño tenga contacto con sus abuelos, pero no transmite con ello una imagen de seguridad y autonomía en la crianza del menor, ya que, por una parte, el menor puede estar con sus abuelos sin necesidad de pernoctar en su casa; y, por otra parte, tampoco parece imprescindible que esa pernocta en casa de los abuelos, disponiendo el padre de casa propia, deba producirse siempre y en todo caso cuando al niño le corresponde pasar la noche con su padre.



SEGUNDO.- En relación con la cuantia de la pensión de alimentos, cuya cuantía se cuestiona por el apelante, tenemos que compartir, salvo lo que se dirá, los razonamientos del Magistrado de Instancia de cara a la ponderación de las cantidades objeto de fijación para el progenitor no custodio reiterandose aquí los argumentos expuestos en la sentencia recurrida a los que nos remitimos.Es reiterada la posición de la Sala 1ª del TS, v gr. S.22 mayo 2000, respecto a la fundamentación por remisión, según la cual si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir sólo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 [RJ 19927826]), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 [RJ 19929221]), cuya doctrina jurisprudencial es de aplicación en este supuesto.Y todo ello por cuanto que entendemos que se guarda el principio de proporcionalidad. Pero es en atención a este principio que la actualización de las cantidades, al objeto que con el devenir de los años y dado que lo habitual es que el coste de la vida sea superior al alza que experimentan los salarios, aquella proporcionalidad quiebre con el transcurso del tiempo, será en la misma proporción o aplicándosele el mismo índice que se fije para el alza anual del salario del progenitor no custodio por su empresa o convenio.



TERCERO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación no procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Romulo contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Violencia sobre la Mujer núm 1 de DIRECCION000 en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de que se suprime, en el en la medida V del fallo, la actualización referida al IPC o equivalente, sustituyéndola por el mismo índice que se fije, en su caso, para el alza anual del salario del progenitor no custodio por su empresa o convenio CONFIRMANDOSE EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS. Sin costas en esta alzada y con devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./