Sentencia CIVIL Nº 231/2016, Juzgado de Primera Instancia - Barcelona, Sección 30, Rec 70/2016 de 23 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, edifici C, planta 8 - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 935549430

FAX: 935549530

EMAIL: instancia30.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120168014615

Procedimiento ordinario 70/2016 -E2

Materia: Juicio ordinario otros supuestos

Cuenta BANCO SANTANDER:

Beneficiario: Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona

Para ingresos en caja. Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos)

Pagos por transferencia IBAN en formato electrónico: ES55 0049 3569 9200 0500 1274. Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos)

Pagos por transferencia IBAN en formato papel: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos)

Parte demandante/ejecutante: Ángel , Piedad

Procurador/a: Joan Grau Marti, Joan Grau Marti

Abogado/a: VANESA FERNANDEZ ESCUDERO

Parte demandada/ejecutada: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA

Procurador/a: Ildefonso Lago Perez

Abogado/a: Alejandro Ferreres Comella

SENTENCIA Nº 231/2016

Magistrado: Roberto García Ceniceros

Lugar:Barcelona

Fecha:23 de noviembre de 2016

Antecedentes

PRIMERO.-El Procurador Sr. Grau Martí, en representación de D. Ángel y Dª. Piedad , presentó demanda contra la entidad 'Banco de Santander Central Hispano, S.A.'. Se señala que los demandantes suscribieron unos títulos conocidos como 'Valores Santander' en fecha 28 de marzo de 2008, por un importe total de 110.000 euros. Los demandantes son clientes minoristas de perfil conservador, y en el momento de la contratación no se hizo ningún test de conveniencia ni idoneidad. No se entregó a los clientes ningún folleto informativo del producto adquirido. Posteriormente, en fecha 4 de octubre de 2012, se canjearon los títulos por acciones de 'Banco Santander, S.A.', que fueron valoradas en 37.836,38 euros. Se afirma que la contratación tuvo lugar por la especial relación de confianza que los actores tuvieron con una trabajadora de la oficina bancaria de la que eran clientes. Esta operaria les asesoraba sobre los distintos productos bancarios con los que contaba la entidad. Con anterioridad a esta operación los demandantes, que carecían de conocimientos financieros, nunca habían intervenido en operaciones complejas o de riesgo. Simplemente, se limitaban a depositar sus ahorros del modo en que se les aconsejaba por los empleados de su entidad bancaria, en la confianza de que con ello se aseguraban un futuro tranquilo. En concreto, en marzo de 2008 la empleada de la entidad Dª. Delfina recomendó a los demandantes la firma de este producto, que les poroporcionaría un beneficio de un 7,5% el primer año, y euribor más 2,75% los años siguientes. Nunca se entregó información detallada, precisa, clara y transparente, de las características del producto. No se informó de que 'Banco Santander' había creado una sociedad instrumental llamada 'Santander Emisora 150, S.A.U.' para financiar la adquisición por parte del 'ABN Amro', siendo el único accionista la entidad demandada. Las órdenes de valores eran muy simples y escuetas. En las órdenes no se exponían los riesgos del producto, y se decía que la entidad bancaria no tenía la obligación de evaluar la conveniencia e idoneidad del producto, lo cual era falso. Los 'valores Santander' son calificados por el propio banco como 'productos rojos', es decir, de alto riesgo. por no garantizar la recuperación del capital a su vencimiento. La demandada comercializó este producto a través de una campaña sumamente agresiva. Todo inducía a que los clientes pensaran que se trataba de un depósito a plazo fijo.

Se indica que en el momento de la contratación nunca se informó a los demandantes de que los valores estaban sometidos a un posterior canje. Así, si no prosperaba la compra de 'ABN Amro', los valores se amortizarían el 4 de octubre de 2008 y el banco pagaría unos intereses del 7,30% anual por el tiempo transcurrido hasta esa fecha. Si se producía la compra, los valores se canjearían por obligaciones convertibles en acciones. El canje podría efectuarse voluntariamente los días 4 de octubre de 2008, 2009, 2010, 2011, y forzosamente el 4 de octubre de 2012. En el momento de la conversión, éstas se valorarían en el 116% del promedio de cotización de las acciones en los cinco días anteriores a la fecha de emisión de las obligaciones. Estas condiciones venían a evidenciar la posible pérdida del capital por los clientes, pero nunca fueron explicadas a los actores. El precio de las acciones a efectos de conversión quedó establecido en 16,04 euros. Sin embargo, la entidad comunicó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) unos acuerdos de modificación de la relación de conversión a través de los llamados 'Hechos Relevantes', siendo el último de fecha 14 de mayo de 2012, de los que tampoco se informó nunca a los demandantes. En virtud de ello, el nuevo precio de referencia a los efectos de conversión quedó establecido en 13,25 euros por acción. Era imposible poder explicar a un cliente inexperto en temas financieros cuál iba a ser el precio de conversión de las acciones, porque dependía de la voluntad del empresario y la elección del momento de cotización. Tampoco se informó de los distintos escenarios en función de la evolución del producto. En definitiva, el contrato no se adecuaba a las necesidades de los clientes.

Por tanto, se señala que el contrato derivó del asesoramiento prestado por los empleados de la demandada, y es indicativo de mala praxis e incumplimiento de la normativa bancaria. Tampoco se produjo información postcontractual sobre la evolución del producto, los clientes nunca conocieron los beneficios o pérdidas en cada momento, para el caso de realizar la conversión de los valores antes de octubre de 2012. El consentimiento estuvo viciado por error y dolo en la contratación. Hubo falta de diligencia de la demandada y un incumplimiento de sus obligaciones ante el conflicto de intereses existente con los clientes. Hasta julio de 2012 los demandantes no tuvieron conocimiento de las verdaderas características y riesgos del producto.

Tras exponer los fundamentos de derecho considerados aplicables, se solicitaba sentencia por la que:

a) Se declare la nulidad, por error y dolo en el consentimiento prestado por los demandantes, de la compra de 'Valores Santander', por importe nominal de 110.000,00 euros, según los contratos adjuntos como documentos números 5 y 6 de la demanda.

b) A consecuencia de lo anterior, se condene a 'Banco Santander Central Hispano, S.A.', a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad y al reintegro a los demandantes de la suma de 110.000 euros en concepto de principal, menos los rendimientos percibidos desde la fecha de las distintas órdenes de compra de los precitados títulos hasta la sentencia, más los intereses legales devengados de la cantidad total depositada desde la fecha de las órdenes de compra hasta su completo pago, dejándose sin efecto la totalidad de gastos y comisiones que se hayan imputado como consecuencia de los contratos anulados.

c) Subsidiariamente, que se declare el incumplimiento de las obligaciones de diligencia, lealtad, buena fe e información de la demandada y la resolución de la conversión de los valores en acciones de fecha 4 de Octubre de 2012.

d) A consecuencia de lo anterior, se condene a 'Banco Santander Central Hispano, S.A.' a estar y pasar por la anterior declaración de resolución y a indemnizar a los actores con la suma 110.000 euros en concepto de principal, menos los rendimientos percibidos desde la fecha de las distintas órdenes de compra de los valores hasta la sentencia, más los intereses legales devengados de la cantidad total depositada desde la fecha de las órdenes de compra hasta su completo pago, dejándose sin efecto la totalidad de gastos y comisiones que se hayan imputado como consecuencia de los contratos anulados.

e) Subsidiariamente, en caso de no considerarse todo lo anterior, se declare el incumplimiento de las obligaciones de diligencia, lealtad, buena fe e información de la demandada 'Banco Santander Central Hispano, S.A.' y se condene a la demandada a abonar a los demandantes los daños y perjuicios causados por importe de 110.000 euros, menos el valor que tengan las acciones en el momento del pago, en tanto que dicha cantidad resultante será el equivalente al quebranto económico sufrido, por el dolo y negligencia en el cumplimiento de dichas obligaciones en la comercialización y suscripción de los contratos de compra de 'Valores Santander', a que se refieren los documentos número 5 y 6 de los acompañados a la demanda.

f) Que se condene, en todo caso, a la demandada a abonar el importe de los gastos y costas que se devenguen en el presente procedimiento, aún en el caso de estimación parcial, atendiendo a los requerimientos previos realizados y la temeridad.

SEGUNDO.- Por Decreto de 29 de enero de 2016 se admitió a trámite la demanda y se emplazó a la demandada para contestarla en el plazo legal.

TERCERO.-El Procurador Sr. Lago Pérez, en representación de la entidad 'Banco de Santander, S.A.', presentó escrito de contestación a la demanda. Se relata que en fecha 28 de marzo de 2008 la Sra. Piedad adquirió en el mercado secundario 11 títulos de 'Valores Santander', por importe de 55.000 euros, y en esa misma fecha la Sra. Piedad y el Sr. Ángel adquirieron 11 títulos más, por el mismo valor de 55.000 euros. Es decir, los demandantes no suscribieron los títulos cuando fueron emitidos por el banco, sino que los compraron posteriormente a un previo titular, que no era 'Banco de Santander', beneficiándose del menor precio que ya entonces tenían. El importe desembolsado fue de sólo 48.367,92 euros en cada operación (87,94% del valor nominal). Es decir, en la fecha de la contratación los títulos ya tenían una tendencia a la baja. Con ello, se evidencia que los actores conocían que los 'Valores Santander' eran títulos cotizados, con un valor fluctuante. Por tanto, era obvio que no existía garantía de recuperación del capital, ni es posible que este producto se confundiese con un depósito. Los empleados de la entidad explicaron debidamente las características y riesgos del producto. No hubo error ni dolo. Al revés, el hecho de que los demandantes adquirieran los títulos a un precio muy inferior al valor nominal denota que sus fines eran claramente especulativos.

Se destaca que hasta octubre de 2015 los demandantes no han formulado ninguna queja, y han ido percibiendo los rendimientos correspondientes. Hasta octubre de 2012, los beneficios obtenidos de los valores fueron de 18.061,85 euros, así como lo que pudiese obtenerse de las 8.486 acciones de las que se convirtieron en propietarios. Ello constituye una concatenación de actos confirmatorios. El único motivo de la interposición de la demanda es la depreciación de los títulos, con la consiguiente frustración de las expectativas de ganancia que pudiesen tener los demandantes, pero ello no es imputable a esta parte, ni constituye una circunstancia de la que los clientes no estuviesen advertidos en el momento de la contratación.

En cuanto al perfil de la parte actora, se exponen los antecedentes inversores de estos clientes. La Sra. Piedad ostenta o ha ostentado los cargos de administradora única de 'Estadística i Opinió, S.L.', dedicada a los estudios de mercado y realización de encuestas de opinón pública, con un volumen de facturación importante, y apoderada de 'Deal Estadística, S.L.', dedicada a los estudios estadísticos, con una estimación de ventas importante. También ha sido socia de 'Almengal SCP'. Sin duda, contaba con conocimientos financieros generales, suficientes para poder comprender las características principales del producto. Además, los demandantes habían contratado multitud de productos financieros de riesgo, que se enumeran en la contestación, y que incluyen órdenes de suscripción de acciones, fondos de inversión y planes de pensiones. En el momento en que se suscribió este producto no era de aplicación la normativa MIFID, pero en el test que se realizó a la Sra. Piedad con motivo de la contratación posterior de otros productos se evidenció su verdadero perfil y nivel de conocimientos. No obstante, los perfiles han sido catalogados como clientes minoristas, y así se les consideró al hacer esta contratación. La propia CNMV confirmó que los 'Valores Santander' eran productos aptos para clientes minoristas.

Se exponen en la contestación las características de los 'Valores Santander', que derivaban de una oferta pública de adquisición sobre la totalidad de las acciones de la entidad 'ABN Amro'. Según la demandada, las características de la inversión podían explicarse con total sencillez. En el caso de tener éxito la operación, como así ocurrió, quedaba claro que se trataba de una obligación convertible, que retribuía a los inversores con un interés fijo el primer año (7,5%) y un interés variable en los restantes (euríbor más 2,75%), permitía a los inversores canjear anualmente estas obligaciones por acciones de 'Banco Santander', y llegado el vencimiento de la inversión sin hacer este canje, el mismo se hacía de todos modos, recibiendo el titular unas acciones de la entidad, a una cotización predeterminada. Se señala que el precio de referencia del canje se encontraba predeterminado ya en octubre de 2007. En definitiva, el producto era económicamente similar a la compra de acciones, pero con una retribución de un interés hasta que se produjese la conversión definitiva. En cualquier caso, la esencia final era la adquisición de acciones, y con ello el cliente estaba asumiendo el riesgo de volatilidad propio de esa operación. Se señala que la entidad demandada emitió toda la documentación exigible, que se puso a disposición de los demandantes. Ello incluía el folleto explicativo y el tríptico, el cual contemplaba los escenarios de rentabilidad.

Se niega que los demandantes suscribiesen este producto por la relación de confianza con la entidad demandada, y sin ser informados de las características del mismo. Tampoco es cierto que los actores no fuesen clientes aptos para contratar estos productos. Y, finalmente, también se niega que la parte actora confundiese este contrato un producto seguro. La venta de valores se realizó después de que los empleados de la demandada cumpliesen rigurosamente la obligación de evaluar el perfil de los clientes, y aportando toda la información exigible en aquel momento. Es inverosímil que los demandantes pensasen que estaban contratando depósitos por valor de 55.000 euros, cuando lo que pagaban eran sólo 48.367,92 euros. Esa circunstancia derivaba de la cotización a la baja de los valores, y sin duda fue convenientemente explicada y entendida. En las órdenes de suscripción se hace constar de forma expresa que la contratación se ha realizado a iniciativa de los clientes, y que los mismos han sido informados de los riesgos que entraña la operación. El mandato de compra fue ejecutado en los términos solicitados. En definitiva, ha de descartarse cualquier error, máxime cuando los propios actores se han beneficiado de las fluctuaciiones del mercado.

Con carácter posterior al contrato, los demandantes no expresaron queja ante las comunicaciones vertidas por esta parte. En noviembre de 2008 y septiembre de 2009 se enviaron cartas a los clientes informando del descenso de los valores de cotización. Hubo una concatenación de actos confirmatorios. A pesar de esa información, los clientes fueron cobrando los cupones trimestrales, sin queja alguna, y a sabiendas de que lo contratado no era un producto seguro. Sencillamente, confiaron en que la evolución fuese favorable. Sin embargo, la crisis provocó que el precio de los valores continuase bajando. La parte actora siempre fue consciente de esta circunstancia. En los extractos periódicos de información fiscal también se hacía constar la sucesiva pérdida de valor de los títulos. Los demandantes no optaron por la conversión hasta que ésta devino en obligatoria, en fecha 4 de octubre de 2012. Las acciones en que se convirtieron los Valores Santander han generado beneficios, y la inversión continúa viva. El resultado final no podrá concretarse hasta que los actores vendan las acciones a un tercero. En marzo de 2015 la Sra. Piedad vendió 3.575 acciones, de las 4.243 de las que era titular, obteniendo un precio de 24.936,31 euros. Con todo ello, se aprecia que el verdadero motivo de la demanda no es más que el de desplazar sobre la entidad bancaria las consecuencias económicas derivadas de la fluctuación de los valores.

Tras exponer los fundamentos de derecho considerados aplicables, se solicitaba sentencia desestimando la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

CUARTO.-Citadas las partes a audiencia previa, ésta se celebró en fecha 30 de junio de 2016. No se llegó a acuerdo entre los interesados. No hubo cuestiones procesales que resolver. Se realizaron las alegaciones complementarias que se entendieron oportunas y se hicieron manifestaciones sobre los documentos presentados de contrario. Se fijaron los hechos controvertidos, y se abrió el trámite de proposición y admisión de prueba.

QUINTO.-El juicio se celebró en fecha 24 de octubre de 2016. Se practicaron las pruebas declaradas pertinentes en la audiencia previa, en concreto documental y testifical. Tras el trámite de informe y conclusiones, quedaron los autos pendientes de resolución.

SEXTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo previsto para dictar sentencia, debido a la acumulación de asuntos existente en este juzgado.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercita por D. Ángel y Dª. Piedad una acción de nulidad, relativa a dos contratos de suscripción de valores, de fecha 28 de marzo de 2008, con un valor nominal de 55.000 euros cada uno (en total, 110.000 euros). Los documentos contractuales se han aportado como docs. nº 5 y 6 de los acompañados a la demanda, y docs. nº 2 de los acompañados a la contestación, y llevan por rúbrica 'Orden de Valores'.

Se ejercita la acción de nulidad contemplada en los artículos 1300 y siguientes del Código Civil (en adelante, CC), por entender que la demandada vulneró normas de imperativo cumplimiento, omitiendo el deber de información, e induciendo a los clientes a un error en la prestación del consentimiento. Todo ello ha de dar lugar, según la parte actora, a la restitución de las cantidades abonadas en cumplimiento de aquel contrato, con los correspondientes intereses.

Con carácter subsidiario, se ejercita la acción de resolución de contrato, regulada en el art. 1124 CC , por el incumplimiento de las obligaciones de diligencia, lealtad, buena fe e información de la demandada, con indemnización de años y perjuicios.

Finalmente, y también de manera subsidiaria, se ejercita la acción de indemnización por los perjuicios causados, conforme al art. 1101 CC , y ello como consecuencia del dolo y negligencia de la demanda en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad, buena fe e información.

SEGUNDO.-En lo que se refiere a la acción de nulidad, según el art. 1261 CC , no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º) Consentimiento de los contratantes. 2º) Objeto cierto que sea materia del contrato. 3º) Causa de la obligación que se establezca.

Ante ello, el art. 1300 CC establece: 'Los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley'.

TERCERO.-Como ha puesto de manifiesto la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 1ª, de 23 de septiembre de 2016 , y en consonancia con lo expuesto por la parte demandada en su contestación, los llamados 'Valores Santander' constituyen títulos que se emitieron para financiar la adquisición de la totalidad de las acciones de 'Banco ABN Amro', por el consorcio bancario formado por 'Banco de Santander', 'Royal Bank of Scotland' y 'Fortis'.

Por ello, la emisión quedó condicionada al éxito de la operación. Si el consorcio en que participaba 'Banco Santander' no adquiría 'ABN Amro', los valores emitidos se amortizarían el 4 de octubre de 2008, devolviéndose a los inversores el capital invertido, más un interés del 7,30%. En el caso de que se adquiriese 'ABN Amro' (que es lo que finalmente sucedió), los valores emitidos se convertirían en 'obligaciones necesariamente convertibles en acciones de Banco Santander'. Es decir, los 'Valores Santander' se convertirían primero en obligaciones, devengando un interés anual de 7,30% el primer año, y el euríbor más 2,75% los años sucesivos, pagadero trimestralmente, hasta su necesaria conversión en acciones del banco el 4 de octubre de 2012. Con anterioridad a esa fecha, el inversor podía voluntariamente efectuar el canje los días 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011, a un valor de conversión determinado desde el inicio, en un 116% de su cotización cuando se emitiesen las obligaciones convertibles, es decir, por encima de su cotización en aquel momento. Mientras tanto, se trataba de valores subordinados frente al resto de obligaciones del emisor, incluidas la deuda subordinada y las participaciones preferentes.

En consecuencia, como expone la Audiencia Provincial de Barcelona, los 'Valores Santander', necesariamente convertibles en acciones, presentaban una elevada rentabilidad inicial, y una rentabilidad posterior que era variable. El riesgo estribaba en la bajada de valor de las acciones por las que debían canjearse las obligaciones, amén de que el canje ya se estableció que se haría por el 116 % de su cotización inicial. Es decir, existía ya de entrada una pérdida del 16% del capital invertido, que podía resultar compensado en el caso de que las acciones subieran su cotización antes del momento en que se produjera la conversión. El capital no estaba garantizado y, además, tampoco la remuneración estaba asegurada a partir de la adquisición de 'ABN Amro', porque 'Banco Santander' podía decidir no pagar y abrir un periodo de canje voluntario, y se preveía que no habría remuneración en ningún caso si no existía beneficio distribuible, o lo impedía la normativa de recursos propios aplicables al 'Grupo Santander'.

CUARTO.-En cuanto al derecho de información en el ámbito de la contratación bancaria, y como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 19ª, de 9 de mayo de 2011 , la tutela de la transparencia es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios. La finalidad de ese deber de transparencia es no sólo la de lograr la eficiencia del sistema bancario, sino también la de tutelar a los sujetos que intervienen en él. En ese ámbito, el legislador ha impuesto una serie de deberes que alcanzan tanto a la fase previa a la contratación (información precontractual, anterior a la firma), como al propio momento de la suscripción (mediante la documentación contractual exigible). El art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , y su posterior desarrollo, supuso una evidente mejora en la tarea de salvaguarda de los derechos de protección del cliente bancario. El art. 79 LMV, en su redacción original, establecía como reglas esenciales del comportamiento de las empresas de servicios de inversión y entidades de crédito, frente a sus clientes, el deber de diligencia y transparencia en la contratación y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. Posteriormente, el Real Decreto 629/1993 desarrolló, en su anexo, un código de conducta, cuyos valores esenciales eran los principios de imparcialidad y buena fe, el cuidado y la diligencia debida, así como la adecuada infomación tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de inversión (anexo 1, art. 4), como frente al cliente (art. 5). Se imponía el deber de proporcionar toda la información disponible y que pudiera ser relevante para la adopción por el cliente de la decisión de inversión, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación pudiera conllevar (art. 5.3).

Aunque dicho Decreto fue derogado, la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la LMV, continuó el desarrollo normativo de protección del cliente bancario. Se introdujo la distinción de clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis LMV). Se reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios. Se introdujo un artículo 79 bis LMV, en virtud del cual se regularon exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales. Entre otras circunstancias, el deber de información debía abarcar la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrecía, a los fines de que el cliente pudiera tomar decisiones sobre las inversiones 'con conocimiento de causa'. La información debía incluir las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (art. 79 bis LMV, apdos. 3, 4 y 7).

Posteriormente, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre Régimen Jurídico de Empresas de Servicios de Inversión, ha insistido, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (arts. 60 y ss .)

Todas estas normas son consecuencia de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), esto es, Directiva 2004/39 de 21 de abril de 2004, Directiva 2006/73 de 10 de agosto de 2006 y Reglamento 1287/2006 de 10 de agosto de 2006, por el que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros, y términos definidos a efectos de dicha Directiva. Esta regulación es aplicable directamente, aunque la legislación europea no hubiera sido traspuesta al ordenamiento jurídico español en el momento de suscribirse el contrato cuya nulidad se predica.

Como dice la Sec. 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, es obvio que las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes, pues disponen de mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad por parte de la entidad financiera, y de confianza por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez una serie de obligaciones de las entidades prestadoras de servicios de inversión en relación con la comercialización de instrumentos financieros, en especial, deberes de diligencia y transparencia, clasificación de clientes, recapitulación de información de información de los clientes e información durante todo el 'iter' de la contratación.

La LMV, en su su art. 79 bis.8, es muy clara respecto a la calificación de producto complejo. En concreto, entrarían dentro de aquella catalogación 'los valores que den derecho a adquirir o a vender otros valores negociables, o que den lugar a su liquidación en efectivo, determinada por preferencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas'. Para su correcta comprensión y valoración, en cuanto a su adecuación a los objetivos de rentabilidad del cliente, se requiere una formación financiera superior a la que posee la clientela bancaria en general. Por tanto, se consideran instrumentos poco adecuados para ser ofrecidos al público de forma general e indiscriminada, sin el soporte informativo necesario, y a través de la red comercial de oficinas de las entidades bancarias. La CNMV, en su documento titulado 'Guía sobre Catalogación de los Instrumentos Financieros como Complejos o no Complejos', de octubre de 2010, indica que no pueden ser considerados como no complejos aquellos bonos 'que incorporen un derivado implícito o que incorporen estructuras que dificulten al inversor comprender el riesgo asociado al producto'.

QUINTO.-Sin embargo, en este caso, a la vista del conjunto de la prueba practicada, deberá desestimarse la demanda presentada. En primer término, cabe decir que la consideración de que los 'Valores Santander' son un producto complejo no ha de conducirnos a la presunción, que la parte actora propone, de que en el momento de la contratación los clientes estaban convencidos de que firmaban un producto seguro y sin riesgo alguno. De la mera lectura de las órdenes suscritas por los actores no podía deducirse de ningún modo que el producto adquirido fuese un depósito a plazo fijo, o un contrato de naturaleza similar, como se dice en la demanda. Es cierto que la mención a los riesgos del producto puede resultar estereotipada, y no aparecía expresada de una manera especialmente destacada, pero no por ello cabe presumir que el firmante pudiese fácilmente confundir ese contrato con el de un mero producto de ahorro. En los documentos suscritos por las partes aparece la rúbrica 'Orden de Valores', lo cual difícilmente podría hacer pensar eb un depósito o producto similar, sin riesgo alguno, que es lo que la parte actora dice en su demanda.

En cualquier caso, la formación y experiencia de los demandantes eran lo suficientemente relevantes como para poder cuestionarse la presunción que se propone en la demanda, según la cual los actores pensaban que mediante este contrato estaban suscribiendo un mero producto de ahorro. Tal y como se deriva del doc. nº 6 de los acompañados a la contestación, Dª. Piedad aparece como administradora única de la entidad 'Estadística i Opinió, S.L.', sociedad dedicada a 'estudios de mercado y realización de encuestas de opinión pública', con una estimación de ventas de 142.429 euros, y como apoderada de 'Deal Estadística, S.L.', dedicada a 'estudios estadísticos', y con un volumen de estimación de ventas de 77.596 euros. Y, además, los docs. nº 8 a 10 de los acompañados a la contestación son reveladores de los múltiples productos financieros contratados por los demandantes, lo que incluiría los productos citados por la demandada, concretamente órdenes de suscripción de acciones ('Amadeus IT Group, S.A.', 'Grupo Ezentis, S.A.', 'Terra Networks, S.A.', 'Banco Santander, S.A.', 'Mapfre, S.A.', 'Inypsa Informes y Proyect', 'Vértice Trescientos Sesenta Grados', 'Bankinter, S.A.', 'Inmobiliaria Colonial', 'Avanzit', 'Telefónica, S.A.' y 'Sacyr'), fondos de inversión ('Santander Select Prudente Clase S' y 'Santander Select Moderado, Clase S'), y planes de pensiones ('Plan Santander Inflación Pensiones, P.P.', 'Plan Santander Futuro 2020' y 'Santander Monetario, P.P.'). De ello cabe deducir que los demandantes tenían una amplia cultura financiera, y su perfil como clientes bancarios no se ajustaría exactamente al de personas conservadoras que no tienen más interés que el de mantener sus ahorros a buen recaudo.

Aunque Dª. Piedad y D. Ángel hubiesen de ser catalogados como clientes minoristas y consumidores, sí puede adivinarse que tenían una cierta propensión al riesgo, y de hecho estaban acostumbrados a destinar parte de su dinero a productos de cariz marcadamente especulativo. Ello fue explicado por la testigo que actuó durante el procedimiento, Sra. Delfina , que indicó que estos clientes tenían una gran variedad de productos, unos con carácter arriesgado y otros no. Es más, la Sra. Delfina precisó que los actores ya eran titulares de acciones de 'Banco Santander' antes de proceder a esta contratación. Y, desde luego, el dinero desembolsado para la adquisición de estos 'Valores Santander', en marzo de 2008, no constituía la totalidad del patrimonio o de los ahorros de estos clientes.

SEXTO.-Pero sobre todo, a la hora del analizar el perfil de los clientes y las circunstancias concretas de esta contratación, cabe poner de manifiesto un dato estrictamente fáctico, que se expone en la demanda, y que no obedece a la realidad. En concreto, en el escrito rector que dio inicio a este proceso, y que expone los hechos y fundamentos de derecho en que se basa la pretensión de la parte actora, se dice que los Sres. Ángel y Piedad desembolsaron la cantidad total de 110.000 euros (exactamente, dos pagos de 55.000 euros) para la adquisición de estos títulos. Eso sí, no se aporta ninguna documentación acreditativa de los cargos realizados a tal efecto. Y, atendiendo a la documentación aportada junto a la contestación (docs. nº 4 y 5), es obvio que ello no fue así. La cifra de 110.000 euros no correspondería al precio desembolsado, sino únicamente al valor nominal de los títulos adquiridos. En realidad, la cantidad desembolsada por los actores fue significativamente inferior, sólo 96.735,84 euros (48.367,92 + 48.367,92). Es decir, entre el valor nominal que aparecía en las órdenes de compra y el dinero efectivamente desembolsado había un desfase nada desdeñable de 13.264,16 euros. Los actores abonaron una cantidad sensiblemente inferior de lo que se dice en la demanda, concretamente un 87,94%.

A criterio de este juzgador, esta circunstancia no puede merecer ningún juicio favorable para la parte actora. En cualquier caso, la valoración negativa que de ello puede hacerse no derivaría únicamente de que en la demanda se incluyan afirmaciones no ajustadas a la realidad. Además de ese dato nada desdeñabla, lo verdaderamente relevante en este procedimiento es que esa circunstancia es muy significativa sobre el grado de información del que habían de disponer los actores cuando firmaron los contratos. De entrada, esta discordancia que se ha mencionado, entre la cantidad que en la demanda se dice haber pagado y la que realmente se desembolsó, supondría por sí sola la imposibilidad de que la demanda pudiese estimarse en su integridad. Tanto la pretensión de restitución consecuencia de la acción de nulidad, como la relativa a la indemnización derivada de las acciones de responsabilidad y reclamación de daños y perjuicios, se han cuantificado en este proceso a partir de un importe desembolsado de 110.000 euros, que en ningún momento podría acogerse, al no corresponder esa cuantificación a la prestación efectivamente realizada por los actores, ni al perjuicio efectivamente causado.

Pero sobre todo, y tal y como señala la demandada, ese dato es claramente indicativo de que los demandantes, a quienes cuando menos cabe atribuir un nivel de conocimientos propio de cualquier ciudadano medio, y con experiencia en la contratación de productos bancarios en los que existía riesgo de capital, eran perfectamente conscientes, en el momento de firmar las órdenes, que estos contratos tenían un componente marcadamente especulativo, y en el que era evidente que existía un peligro de pérdida de la inversión realizada. Si el valor nominal que aparecía en cada orden era de 55.000 euros, y lo que se abonaba era únicamente 48.367,92 euros, es evidente que lo que se estaba contratando no era un depósito, ni un producto similar, sino la compra de unos títulos cuyo precio real era fluctuante. Si el precio pagado era menor al nominal, es evidente que ya en ese momento se había producido un descenso en la cotización, y el titular ya podía prever la posibilidad de que esa tendencia bajista se mantuviese o incluso se agravase con el tiempo. Hay que tener en cuenta que la emisión de estos valores databa de 2007, y la oferta para que los pequeños inversores pudiesen suscribirla se extendió hasta octubre de ese año (doc. nº 8 de los acompañados a la demanda). Y, durante el tiempo transcurrido entre la emisión y la compra por los actores, los títulos habían tenido una evolución negativa, de modo que el precio de compra que se aplicó a los demandantes vino a ser inferior al valor nominal. Eso sí, en ese momento los titulares se estaban aprovechando de esa tendencia a la baja, con la expectativa de que el valor se recuperase en el futuro. Sin duda, su expectativa debía de ser que el resultado de la inversión fuese finalmente positivo. Pero, en cualquier caso, resultaba evidente que el producto tenía un carácter marcadamente especulativo, y el riesgo de perder el capital inicialmente desembolsado (en caso de que el valor de los títulos continuase bajando), resultaba obvio. Esta circunstancia de valor cotizable, con un riesgo claro de pérdida de capital en función de las oscilaciones en la cotización de los valores, era un hecho que claramente tenía que ser conocido y consentido por los demandantes.

Con ello, este juzgador no puede aceptar de ningún modo la afirmación contenida en la demanda de que la construcción mental que los Sres. Ángel y Piedad se habían hecho correspondía a la de un producto seguro y sin riesgo. Ni era cierto que estaban desembolsando 110.000 euros, ni podía tampoco ser cierto que pensaban que el dinero entregado estuviese totalmente garantizado y destinado a una mera operación de ahorro, sin posibilidad de pérdida de capital.

Al revés, si el producto era por su propia esencia de carácter especulativo, si los demandantes eran conscientes de ello desde el primer momento, y si el precio realmente desembolsado fue inferior al que aparecía en las órdenes como valor nominal, la conclusión que cabe extraer de ello era que la intención última de los actores no era otra que la de invertir en una operación en la que podían tener pérdidas y ganancias, asumiendo el riesgo que de ello se derivaba, en la expectativa o en la creencia de que el resultado final fuese positivo para sus intereses. Pero, en todo caso, siempre partiendo de la consideración de que había un riesgo conocido y aceptado. Lógicamente la percepción de ese riesgo podía ser más o menos grave, y las expectativas de ganancia más o menos fundadas, dependiendo de las valoraciones subjetivas de cada uno, pero lo que resultaba indudable era ese elemento volátil o especulativo.

SÉPTIMO.-En esencia, la pretensión de la parte actora se funda en la ocultación por la entidad demandada de información relevante sobre las verdaderas características y riesgos del producto, y sobre las expectativas evolutivas del valor de los activos subyacentes.

Sin embargo, en este caso, atendiendo a lo ya dicho en el Fundamento anterior, y al conjunto de la prueba practicada, cabe concluir que la información dada por la entidad bancaria a los clientes, en orden a la comercialización del producto 'Valores Santander', fue adecuada y correcta, atendiendo especialmente a las características del producto y a la condición de las personas que adquirieron el mismo.

Además de lo que ya se ha dicho hasta ahora, existe otro dato contradictorio en la demanda. Por un lado, se afirma que a la hora de firmar la orden de compra los empleados de la demandada no proporcionaron ningún tríptico informativo, ni copia del folleto. En esencia, se dice en la demanda que no se informó de las características de este producto, hasta el punto de que los actores llegaron a identificarlo con un depósito a plazo, o similar. No obstante, sí se afirma que la compra se realizó después de que durante el año 2008 'Banco Santander' lanzase una campaña que los actores califican como 'sumamente agresiva' (pág. 7 de la demanda), y bajo las características de publicidad que se adjuntan en el doc. nº 8 de los acompañados a la demanda. Es decir, incluso aun en el caso de que fuese cierto que los empleados de 'Banco Santander' no entregasen a estos clientes copia del tríptico y del folleto (la testigo Sra. Delfina sí afirmó en su declaración que esta documentación se puso a disposición de los clientes), la información que aparece en el doc. nº 8 de la demanda sí se antoja muy relevante para desmontar la tesis sobre la que se sustenta la pretensión de la actora.

Desde luego, si en la demanda se resalta esta campaña tan agresiva, cabría deducir que los actores están admitiendo implícitamente que suscribieron las órdenes de compra atraídos por la misma. Pues bien, de la lectura del doc. nº 8 de la demanda se deduce que el 'reclamo' para que los clientes suscribiesen este producto era, obviamente, la percepción de unos intereses muy atractivos, concretamente de un 7,5% el primer año y de un euríbor más 2,75% del segundo al quinto año. No obstante, ese documento también es muy ilustrativo en el sentido de que en ningún momento se contiene ningún dato que pueda invitar a pensar que el producto ofertado es un depósito o similar. Y, sobre todo, en ese anuncio publicitario existen dos menciones muy relevantes, que se transcriben a continuación:

'* Al cumplirse los 5 años los Valores se convierten automáticamente en acciones del Santander, según los términos del folleto informativo registrado en la CNMV.

La emisión se amortizará anticipadamente al cabo de un año de producirse los supuestos previstos en el folleto informativo registrado en la CNMV.

* Además, también puede convertir sus Valores en acciones Santander en cada aniversario de la emisión durante los cuatro primeros años. Según los términos del folleto informativo registrado en la CNMV'.

Atendiendo al tipo de clientes al que pertenecían los demandantes, considerando que el dinero aportado en marzo de 2008 era ya significativamente inferior al que aparecía como valor nominal de los títulos, y atendiendo a la propia información que se derivaba de la publicidad lanzada por la parte demandada, no resulta posible estimar de ningún modo que los demandantes pudiesen haber firmado estos contratos en la creencia de que estaban destinando su dinero a un depósito o similar. La publicidad que 'Banco Santander' lanzó de estos productos difícilmente podía hacer pensar a un cliente de conocimiento medio que el tipo de interés que aparecía en el anuncio correspondía a un depósito a plazo fijo. Al revés, la información de la que disponían los demandantes, y cualquier otro inversor que se dejar guiar por esa publicidad, era clara de que lo que estaban adquiriendo eran unos valores que, no más tarde de cinco años después de la emisión, se convertirían en acciones de 'Banco Santander'.

Por otro lado, en esa misma publicidad y en el propio contrato existían múltiples remisiones al folleto informativo en donde se especificaban las condiciones de la inversión, con lo que forzosamente cabe acoger las manifestaciones de la testigo, en el sentido de que ese documento se entregó o, cuando menos, se puso de manera expresa a disposición de los demandantes. En tales documentos existía información completa y detallada sobre las condiciones de la oferta, características y funcionamiento de los productos, precio del canje y conversión, tipos de interés, riesgos de mercado, etc.

Y, además una vez adquirido el producto, continuó existiendo una clara información periódica, como lo prueba la documentación aportada junto a la contestación a la demanda, cuya autenticidad no fue impugnada en la audiencia previa. En concreto, es significtiva la comunicación remitida por la demandada en septiembre de 2009, informando a los demandantes en los siguientes términos: 'La cotización actual de la acción es inferior al precio de conversión. No obstante, los propietarios de Valores Santander tienen asimismo opción de convertirlos en acciones Banco Santander en cada aniversario de la emisión durante los próximos dos años. Los Valores en circulación a fecha 4 de octubre de 2012 serán automáticamente convertidos en acciones Banco Santander (...) Su cotización (la de los Valores Santander) evoluciona prácticamente de forma paralela a la de la acción Banco Santander (al 11 de septiembre, cotizaban al 77% del nominal)'. Así consta en el doc. nº 25 de los acompañados a la demanda. Asimismo, consta acreditado que anualmente se remitía a los clientes información fiscal en el que se reflejaba el valor de la inversión al cierre del ejercicio. En definitiva, durante la fase postcontractual los actores dispusieron de una completa información sobre la evolución de la inversión, acorde con la recibida inicialmente, y claramente comprensible para unos clientes de su experiencia.

En definitiva, los demandantes estaban en condiciones de conocer las características de los productos contratados, y ello valorando tanto su nivel de conocimientos, como las circunstancias de la contratación, como la labor de información desarrollada por la demandada.

Como señala la STS de 21 de noviembre de 2012 , 'aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos'. El marco normativo conlleva un reforzado deber informativo previo a cargo de la empresa que ofrece un servicio de inversión, toda vez que el legislador ha sido consciente de los riesgos inherentes a esa clase de operaciones y de la posición desigual -asimetría informativa- que en esa contratación mantienen el cliente y el profesional. Pero, en cualquier caso, lo que realmente invalida el consentimiento no es la comisión de una infracción puntual de la normativa bancaria, sino la verdadera ignorancia sobre características y riesgos del producto, o el vicio del consentimiento que esa conducta haya podido provocar ( SSTS de 21 de julio y 4 de diciembre de 2015 , y 1 de febrero de 2016 , etc.).

OCTAVO.-Y es que, en definitiva, tal y como se ha puesto de manifiesto en múltiples resoluciones de la llamada Jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales (Sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid, Sec. 12ª, de 25 de octubre de 2016; de Pontevedra, Sec. 6ª, de 27 de octubre de 2016, etc.), el producto, aun siendo claramente de riesgo, no resulta complejo en cuanto a sus características, y menos aún para clientes experimentados en este tipo de contrataciones, como serían los demandantes. En realidad, la complejidad no deriva propiamente en el funcionamiento del producto, sino en el hecho de que la emisión terminaba convirtiéndose en acciones de 'Banco Santander' ( Sentencias de las Audiencias Provinciales de Orense, Sec. 1ª, de 22 de septiembre de 2014 , y de Vizcaya, Sec. 5ª, de 3 de junio de 2016 ). El riesgo esencial de los 'Valores Santander' es en definitiva el asociado a la cotización de las acciones de 'Banco Santander, S.A.', las cuales, como es obvio, no garantizan la recuperación del capital invertido, ni la rentabilidad que el inversor pudiera prever, y ello aunque las expectativas de ganancia pudieran ser superiores. El riesgo realmente asumido por los demandantes es equivalente al que soportaría cualquier accionista, siempre sometido al valor de cotización correspondiente. Y, como ya se ha expuesto, esa circunstancia quedaba claramente explicitada ya en la 'agresiva' campaña publicitaria lanzada por la demandada al ofertar este producto.

Buena prueba de ello es que los títulos de los demandantes, que hasta su conversión en acciones ya habían proporcionado unos rendimientos de 18.061,85 euros, se convirtieron en 8.486 acciones de 'Banco Santander, S.A.'. Además, las pérdidas potenciales por variación de cotización de las acciones no se materializaría definitivamente hasta su enajenación, cosa que la Sra. Piedad ya ha hecho de modo parcial (30 de marzo de 2015). En cualquier caso, las acciones de las que a día de hoy son titulares los demandantes continúan proporcionando dividendos, de acuerdo con la documentación aportada por la demandada. Y, mientras no se vendan todas las acciones a terceros, los títulos aún podrán proporcionar beneficios a sus titulares.

En definitiva, y más allá de aspectos de detalle, que no servirían para viciar el consentimiento contractual en su conjunto, lo comercializado 'Banco Santander' corresponde sin duda con la realidad de este producto.

En definitiva, en este caso no cabe apreciar, ni siquiera mediante una aplicación progresiva de las normas de la carga de la prueba del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), que la prestación del consentimiento efectuada por los demandantes estuviese viciada por error excusable o dolo civil, ni tampoco cabe apreciar ninguna circunstancia que haya de tener la relevancia de anular el contrato. Tampoco se aprecia un incumplimiento contractual por la parte demandada, ni quebrantamiento de normas imperativas, que pueda dar lugar a la resolución del contrato. Y, por lo que se ha expuesto, no ha existido responsabilidad culposa que haya generado un perjuicio indemnizable a los actores, en los términos del art. 1101 CC . El resultado patrimonial desfavorable que los demandantes hayan podido sufrir (siempre en función de sus expectativas concretas, toda vez que adquirieron unos valores que ya en la fecha de compra cotizaban a la baja, y en cualquier caso a día de hoy las acciones de 'Banco Santander' continúan siendo unos títulos susceptibles de generar rendimientos) no derivaría de una incorrecta comercialización de la demandada, sino de la propia fluctuación de valores propia de este contrato. En conclusión, deberá desestimarse la demanda presentada, sin que pueda acogerse ninguna de las acciones ejercitadas.

NOVENO.-Conforme al art. 394 LEC , la desestimación de la demanda conllevará la condena en costas a la parte actora.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Grau Martí, en representación de D. Ángel y Dª. Piedad ,ABSUELVOa la entidad 'BANCO DE SANTANDER, S.A.' de los pedimentos efectuados en su contra.

Todo ello con imposición decostasa la parte actora.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que esta Sentencia no es firme, y que contra la misma caberecurso de apelación, que deberá interponerse ante este Juzgado, en un plazo deveinte díasdesde su notificación, y del que conocerá la Audiencia Provincial de Barcelona. Conforme a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , para la interposición de dicho recurso deberá constituirse undepósito de 50 euros, que deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco de Santander, S.A. (entidad núm. 0049), sucursal 3569, cuenta número 0618-0000-02-0070-16, debiéndose hacer constar que se realiza en concepto de 'recurso'. Tal depósito deberá ser acreditado en el momento de interponer el recurso, ya que en caso contrario no se procederá a su admisión.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.