Sentencia CIVIL Nº 231/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 587/2021 de 30 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 587/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 3348/2018

PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

S E N T E N C I A Nº 231

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADAS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA

Granada a 30 de marzo de 2022

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 587/2021, en los autos de juicio ordinario nº 3348/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Abel, representado por el procurador D. Francisco Javier Blanco Molina y defendido por el letrado D. José Carlos Lubillo García; contra Caixabank S.A.,representado por la procuradora Dª Luisa María Guzmán Herrera y defendido por el letrado D. Juan González González.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 12 de marzo de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO la demanda interpuesta por Abel contra CAIXABANK S.A., declaro la nulidad parcial del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes el día 15 de noviembre de 2006, en el contenido relativo a la cláusula multidivisa, manteniéndose la vigencia del resto del contrato sin la aplicación de tales contenidos, quedando el préstamo referenciado a euros y el tipo de interés al Euribor; condenando a la entidad demandada a realizar un nuevo cálculo y liquidación sin aplicación de la misma, como si el préstamo hubiese sido otorgado en euros, quedando referenciado a euros y el tipo de interés al Euribor más un diferencial del 0,85 tal y como se fija en la escritura, y restituir a la actora las cantidades en euros que en su caso hubiera percibido en exceso desde la referida fecha, más sus intereses legales, así como el pago de las comisiones abonadas por su aplicación a determinar en ejecución de sentencia. Declaro la nulidad del pacto octavo y noveno apartado 1,2 y 3 de la referida escritura relativa a los intereses de demora y vencimiento anticipado. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 4 de mayo de 2021 y formado rollo, por providencia de 20 de mayo de 2021, se señaló para votación y fallo el día 24 de marzo de 2022, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda presentada el 22 de octubre de 2018 se ejercita una acción destinada a que se declare la nulidad y, subsidiariamente, la anulabilidad del clausulado referente al mecanismo multidivisa del contrato de préstamo hipotecario otorgado el 15 de noviembre de 2006 y se condene a la demandada a la restitución de la cantidad abonada de más, que se fija en 996,74 euros, más las comisiones que ascienden a 2062,20 y las cantidades y comisiones que se pudieran cobrar en exceso durante la tramitación del procedimiento. Asimismo, se ejercita acción de nulidad por abusiva de las cláusulas de intereses de demora y de vencimiento anticipado.

La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda, declara la nulidad de la cláusula referida a la opción multidivisa, así como de las cláusulas de intereses de demora y de vencimiento anticipado y condena a la entidad demandada a realizar un nuevo cálculo y liquidación como si el préstamo hubiese sido otorgado en euros y a restituir a la actora las cantidades en euros que en su caso hubiera percibido en exceso desde la referida fecha, más sus intereses legales, así como el pago de las comisiones abonadas por su aplicación a determinar en ejecución de sentencia.

Frente a dicha resolución, la parte demandada formula recurso de apelación en el que alega: 1) la prescripción de la acción de nulidad y restitutoria de las condiciones generales de la contratación; 2) inaplicabilidad del doble control de transparencia y abusividad de las cláusulas que reflejen normas nacionales imperativas; 3) en cualquier caso, el clausulado multidivisa es transparente; 4) falta de los requisitos legales para calificar la modalidad multidivisa como abusiva; y 5) subsidiariamente, imposibilidad de declarar la nulidad parcial de una cláusula esencial del contrato por vicio del consentimiento.

La parte demandante-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida

SEGUNDO: La parte recurrente como primer motivo de apelación opone la prescripción tanto de la acción de nulidad como de la acción restitutoria. Defiende que no cabe afirmar la imprescriptibilidad de la acción, esta excepción debe quedar reservada a los supuestos de inexistencia de contrato por carecer de algunos de sus elementos esenciales, el plazo de prescripción sería el previsto en el art. 1301 CC y el dies a quo para su cómputo el del momento en que se hubiera podido ejercitar la acción.

Esta sala no comparte los argumentos formulados en el recurso pues la doctrina consolidada del Tribunal Supremo considera que, en los supuestos de nulidad absoluta como ocurre en las cláusulas abusivas, la acción no está sujeta a plazo de prescripción. Esta sala se pronunció en este sentido en la sentencia nº 19/2020 de 23 de enero: ' Los artículos 8 y 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , no remiten al régimen de la anulabilidad de los contratos, ni el artículo 12 y 19, del que se desprende claramente la imprescriptibilidad de las acciones individuales, permiten establecer que es aplicable el plazo de 4 años de caducidad previsto para los casos de anulabilidad.

Estamos ante una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ). No es posible otorgar al consumidor, como señala la STS de 16 de octubre de 2017 'una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea'.

El Tribunal Supremo ha declarado, en reiteradas ocasiones que la nulidad absoluta o de pleno derecho en la que nos encontramos es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( STS 19 de noviembre de 2015 , incluyendo las que en ella se citan y STS de 16 de octubre de 2017 , entre otras), sin que por tanto la acción sea susceptible de prescripción.

Conforme a la propia jurisprudencia, STS 22 de abril de 2015 y 21 de diciembre de 2007 , la restitución de las prestaciones es un efecto ex lege de la declaración de nulidad, ( art. 1303 CC ), sin que la devolución solicitada en nuestro caso responda al ejercicio de otra acción sujeta a plazo de prescripción como artificialmente plantea la demandada'.

TERCERO.-La parte demandada recurrente sostiene como segundo motivo de apelación que, conforme a la STJUE de 9 de julio de 2020 (As. Banca Transilvania) y el ATJUE de 14 de abril de 2021, no es de aplicación la Directiva 93/13 y, por tanto, el préstamo multidivisa no puede someterse a los controles de transparencia.

Este argumento ha sido rechazado por la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo. La STS 29/2022 de 18 de enero, remitiéndose a lo ya decidido en las SSTS 99/2021 de 23 de febrero, 188/2021 de 31 de marzo y 672/2021 de 5 de octubre, considera que las cláusulas relativas a la opción multidivisa no se limitan a reflejar las disposiciones legales o reglamentarias imperativas sobre la base de los siguientes argumentos: ' El TJUE ha declarado reiteradamente que la exclusión contenida en el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE 'es de interpretación estricta'. Debe recordarse que la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, C-81/19 , Banca Transilvania, que también resulta invocada por Caixabank, declara expresamente que 'incumbe al juez nacional comprobar si la cláusula contractual de que se trata refleja normas de Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes de manera imperativa con independencia de su elección o normas de naturaleza dispositiva y, por tanto, aplicables con carácter supletorio'. Esta doctrina se reitera en el auto de 14 de abril de 2021, asunto C-364/19 , apartado 38. Y hemos rechazado de forma reiterada que las cláusulas cuestionadas reflejen normas de Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes de manera imperativa'.

Por tanto, en la medida que la cláusula controvertida regula un elemento esencial del contrato como es el precio, debe ser sometida al control de transparencia en los términos establecidas por la doctrina jurisprudencial consolidada del TJUE y del Tribunal Supremo.

CUARTO.- A continuación, la recurrente alega error en la valoración de la prueba al declarar que la cláusula no es transparente, sin que se haya valorado en la sentencias las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Una de ellas es que el demandante fue quien solicitó la contratación del préstamo multidivisa, lo que denota por sí mismo que conocían los riesgos de esta operación. Además, considera que la sentencia de instancia no valora correctamente el perfil cualificado del prestatario, licenciado en derecho y que, en el momento de suscripción del préstamo, trabajaba en una consultoría.

Esta sala comparte las conclusiones alcanzadas por la magistrada a quo. Así, para el análisis de trasparencia de la cláusula impugnada, debemos de partir de la doctrina fijada en la STJUE Andriciuc que, respecto de la exigencia de transparencia que se deriva del art. 4.2 de la Directiva con relación a un préstamo denominado en divisas, establece: ' El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras'-

Como recuerda la jurisprudencia, STS 15 de noviembre de 2017, 31 de octubre y 26 de noviembre de 2018, el que la normativa MiFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no impide que sean considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos. Conforme establece la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda, que no incide exclusivamente en el importe en euros de la cuota de amortización periódica, sino que también la fluctuación de la divisa supone un recalculo constante del capital prestado. Ello determina que, pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.

En el caso de autos, de la documental aportada no podemos concluir que la entidad financiera hubiera facilitado al consumidor información suficiente para que pudiera tomar decisiones fundadas y prudentes, de modo que advirtiera no sólo la posibilidad de apreciación o depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal contratación sobre sus obligaciones financieras, de hecho, en el acto del juicio ni siquiera declaró el empleado de la oficina que trató con el demandante y asumió la responsabilidad de la operación. De otro lado, la formación en derecho del demandante y el puesto que desempeñaba en el momento de la contratación no permiten inferir que tuviera un conocimiento cualificado, superior a la media, sobre el mecanismo de funcionamiento del préstamo concertado.

Explica la STS nº 439/2019 de 17 de julio ' 12.- Como dijimos en las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , la percepción propia de un consumidor medio que concierta un préstamo consiste en que, a medida que va abonando cuotas de amortización comprensivas de capital e intereses, el importe del capital pendiente de amortizar, y con ello la carga económica que el préstamo supone para el consumidor, irá disminuyendo.

Sin embargo, en el caso de préstamos denominados en divisas como el que es objeto de este recurso, pese a que el prestatario ha pagado las cuotas de amortización durante varios años, puede ocurrir que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se haya incrementado y con ello la carga económica que el préstamo supone al consumidor.

13.- Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es la verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario, puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros'.

En el presente caso, no existió esa información precontractual necesaria para que el prestatario conociera adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo porque la que se le facilitó no explicaba adecuadamente en qué consistía el riesgo de cambio del préstamo hipotecario en divisas. La información facilitada en el curso de la ejecución del contrato no impide la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual por falta de trasparencia, ya que, como reiteradamente recuerda la jurisprudencia, el examen sobre tal requisito debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato.

La parte demandada no acredita que hubiera informado al prestatario que la evolución de la paridad entre la divisa y el euro podía determinar que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar pudiera no disminuir pese al pago regular de las cuotas del préstamo. Como indica la STS 829/2021 de 30 de noviembre ' Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctué la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahíÂ? que las SSTJUE Andriciuc y OTP Bank exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa'

Por otro lado, como indican las SSTS 158/2019, de 14 de marzo, 188/2021, de 31 de marzo, y 217/2021, de 20 de abril, el hecho de que la iniciativa de contratar el préstamo multidivisa o multimoneda partiera del consumidor no libera al predisponente de informar, con la suficiente antelación, sobre los riesgos del producto demandado ni excluye la insuficiencia e inadecuación de la información obtenida.

Conforme a lo argumentado, solo cabe concluir que la cláusula impugnada no supera el control de transparencia en los términos exigidos por la jurisprudencia nacional y comunitaria.

QUINTO.-A continuación, procede analizar si la cláusula supera el juicio de abusividad conforme argumenta la entidad financiera en el recurso de apelación.

La STS de 26 de noviembre de 2018 explica como ' La abusividad no deriva necesariamente de que el Banco demandado conociera en el momento de contratar cual iba a ser el futuro de las fluctuaciones sino que depende -como dice la STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16 , caso Andriciuc - de todas las circunstancias que permitan valorar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual, lo que en definitiva se traduce en valorar si, habiendo sido informado leal y completamente, el consumidor hubiera prestado su consentimiento pleno'.

Esta sala en la sentencia nº 691/2019 de 8 de octubre sobre la base de la doctrina expuesta concluyó que ' Esto excluye, que pueda empeorarse la posición jurídica o agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor, porque no se le facilitó información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula, especialmente en este caso, cuando estamos ante un consumidor medio, como es el caso del demandante, que, salvo que se explique otra cosa, solo puede pensar que el capital entregado en euros y convertido en yenes, pagándose en dicha cantidad o en su contravalor en euros, se irá modificando siempre a la baja a medida que vaya pagando las correspondientes amortizaciones. Tampoco, y continuando ahora literalmente con la explicación de la STS de 26 de noviembre de 2018 , 'puede decirse que la cláusula sobre el tipo de interés permitiera conocer a un consumidor medio del tipo de los demandantes la carga económica que podía implicar, dada la conexión del libor a la divisa contratada y las consecuencias que su revalorización podía tener para el tipo de interés'.

Una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar. Este riesgo afecta a la obligación del prestatario de devolver en un solo pago la totalidad del capital pendiente de amortizar, bien porque el banco haga uso de la facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo cuando concurra alguna de las causas previstas en el contrato (entre las que se encuentran algunas no imputables al prestatario y asociadas al riesgo de fluctuación de la divisa), bien porque el prestatario quiera pagar anticipadamente el préstamo para cancelar la hipoteca y enajenar su vivienda libre de cargas, bien porque quiera contratar el préstamo hipotecario con otra entidad y subrogar a esta como acreedor hipotecario en lugar de la demandada.

Sobre las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, como indiscutiblemente son la que constituyen el objeto del litigio, existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Como ha explicado el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 15 de noviembre de 2017 y 26 de noviembre de 2018 , 'la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener el préstamo que ya tenían concedido y que fue cancelado con lo obtenido con el préstamo multidivisa , que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo'.

En este sentido se pronuncian las últimas sentencias dictadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo, que señalan como la abusividad en este tipo de préstamos viene determinada por el desequilibrio contrario a la buena fe que supone para el prestatario quien, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros y se compromete en un contrato de préstamo que puede tener para él consecuencias ruinosas. Esta falta de transparencia además agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominoÂ? el préstamo ( SSTS 608/2017, de 15 de noviembre, 599/2018, de 31 de octubre, 493/2020, de 28 de septiembre, y 391/2021 y 392/2021, ambas de 8 de junio, y 29/2022 de 18 de enero)

En consecuencia, solo cabe concluir que la cláusula multidivisa cuestionada no supera el control de transparencia porque el prestatario no ha recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que el prestatario recibe sus ingresos, tampoco sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, las costas del recurso deben imponerse a la parte apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Caixabank S.A.y confirmamos la Sentencia de 12 de marzo de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 de Granada en los autos 3348/2018, con imposición de costas a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'