Sentencia CIVIL Nº 232/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 607/2017 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00232/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2016 0025899
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000607 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001011 /2016
Recurrente: Julián
Procurador: MARIA ISABEL MAGRO GAY
Abogado: CARLOS CASTILLO ESCUSOL
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Francisca
Procurador: CARLOS RUIZ RAMIREZ
Abogado: CRISTINA SINUES BALAGUER
SENTENCIA NÚMERO: 232/2018
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente:
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a veinticinco de abril de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los
autos de divorcio nº 1011/16, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA nº 5 de ZARAGOZA, a los que
ha correspondido el RECURSO DE APELACIÓN NUMERO 607/17 , siendo apelanteDOÑA Francisca ,
representada por el Procurador D. Carlos Ruiz Ramírez y asistida por la Letrada Dª. María Cristina Sinués

Balaguer, y apelado DON Julián , representado por la Procuradora Dª. Isabel Magro Gay y asistido por el
Letrado D. Carlos Castillo Escusol, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL , y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y
PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, se dictó el 13 junio 2017 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Estimo la petición de divorcio formulada por Dña. Francisca contra D. Julián . Por tanto, declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración. Además, la nueva situación vendrá regida por los siguientes efectos: 1.- Julián queda desde esta fecha bajo la custodia compartida de D. Julián y DÑA. Francisca , con autoridad familiar compartida en lo que exceda de su ámbito ordinario.- 2.- En defecto de acuerdo D. Julián podrá relacionarse con el hijo menor conforme al siguiente régimen: - Fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes donde la recogerá, o en su defecto las 17'00 h en periodos no lectivos, hasta la entrada en el centro escolar el lunes (10 horas en otro caso).

- Los puentes festivos escolares se unirán al fin de semana para ambos progenitores. Tendrán preferencia sobre los días intersemanales. - Los martes desde la salida del colegio donde recogerá, o en su defecto las 17'00 h en periodos no lectivos, hasta las 21 h, en que deberá restituirlo en el domicilio materno. - Los jueves desde la salida de clase (17 horas en otro caso) y hasta el inicio del colegio el viernes (10 horas en otro caso).

- De ser festivos los días intersemanales la visita se iniciará a las 10'30 horas. - Los meses de julio y agosto se dividirán en quincenas alternas eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. La elección se efectuará antes de cada 10 de mayo, con pérdida de derecho de elección en caso contrario. Las quincenas se dividirán de la siguiente forma: · Desde las 20'30 h del día 30 de junio hasta las 20'30 h del 15 de julio.- Desde el 15 de julio a las 20'30 h hasta las 20'30 h del 31 de julio · Desde el 31 de julio a las 20'30 h hasta las 20'30 h del 16 de agosto · Desde el 16 de agosto a las 20'30 h hasta las 20'30 h del 31 de agosto.

- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos; el primero desde la salida de las clases y hasta las 13 horas del día 31 de diciembre; el segundo hasta las 20 horas del día anterior a la reanudación de las clases. En años pares el menor estará con la madre en el primer periodo; con el padre en el segundo.

En años impares, a la inversa. - Las vacaciones de Semana Santa se dividirán por mitad. Se extenderán desde la salida del colegio del día de finalización de las clases al día anterior a su reanudación, a las 20 horas. En años pares la primera mitad corresponderá a la madre, la segunda al padre. En años impares, a la inversa. -Durante los periodos vacacionales quedarán en suspenso las visitas intersemanales y de fines de semana, reanudándose estas últimas por el progenitor que no haya disfrutado del fin de semana anterior al inicio del periodo vacacional. - Salvo cuando se realicen en el centro escolar, las entregas y recogidas del hijo se realizarán en el domicilio materno.- 3.- Atribuyo a DÑA. Francisca el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000 , CALLE000 número NUM000 , junto con el mobiliario y ajuar doméstico de la misma.- La atribución del uso cesará el último día de junio de 2023. Deberá abandonar la vivienda en dicha fecha, salvo acuerdo en contrario.- Con relación al local, se estará a lo acordado provisionalmente.- 4.- D.

Julián abonará una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes por importe de 350 euros mensuales por cada uno.- Se hará efectiva en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre.- Se actualizará automáticamente cada mes de enero (desde 2017), según el incremento que experimente el IPC nacional en el año natural anterior.- Este importe será exigible desde la próxima mensualidad de julio.- 5.- La contribución a los gastos extraordinarios necesarios será en un 60% por el padre y un 40% por la madre. Asimismo, en igual proporción, a los de adquisición de libros y matrículas de cada inicio de curso, así como a las actividades que han desarrollado los hijos en este curso.- 6.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.'.



SEGUNDO .- La representación procesal de la parte demandada interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la contraria dentro del término de emplazamiento escrito de oposición.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en el presente divorcio es recurrida por el demandado e impugnada por la actora y el Ministerio Fiscal.

Los pronunciamientos recurridos por el Sr. Julián son los relativos a la guarda y custodia del hijo Juan Ignacio ( NUM001 /2007) y a las pensiones de alimentos de este y Agueda ( NUM002 /98).

La Sra. Francisca impugna la sentencia, suplicando se le atribuya 'sine die' el uso de la vivienda familiar de DIRECCION000 .

Y el Ministerio Fiscal la impugna también, por entender que debe fijarse un periodo de alternancia semanal más adecuado al interés del menor, así como el establecimiento de un sistema más homogéneo de reparto del tiempo y obligaciones entre ambos progenitores en relación con el hijo, con señalamiento a favor de este de una pensión de alimentos de 200 € mensuales.



SEGUNDO.- La sentencia objeto de recurso señala para el hijo, Juan Ignacio , un régimen de custodia compartida no igualitario (fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, o a las 17,00 horas en periodos no lectivos, hasta el lunes a la entrada en el centro escolar, o las 10 horas si no hubiere colegio; dos tardes intersemanales, una de ellas con pernocta; y mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano -julio y agosto, divididos por quincenas-), sistema frente al que el demandado se manifiesta disconforme, suplicando el establecimiento de una guarda con alternancia semanal, con el régimen de visitas más amplio posible, y a falta de acuerdo dos tardes a la semana, además de la mitad de las vacaciones escolares de Navidad Semana Santa y Verano; y subsidiariamente, en el caso de no ser concedida la guarda y custodia compartida del menor, se atribuya a la madre su custodia individual, con autoridad familiar compartida, que el régimen de comunicación que se establezca sea el que en el suplico del recurso se detalla en los tres apartados de fines de semana, visitas intersemanales y vacaciones, y el régimen económico el que asimismo se precisa (vd folios 633 a 637, suplico no coincidente en el apartado de la petición subsidiaria, con el que aparece reproducido en el suplico del recurso, en el que no se hace petición de atribución de custodia individual a la madre, aunque si pensiones a cargo del recurrente, folios 746 y 747).

La Sala comparte los criterios que han llevado al establecimiento del régimen recurrido, de custodia compartida sin reparto igualitario de tiempo, posibilidad reconocida en la Exposición de Motivos de la Ley 2/2010, que permite a uno de los progenitores participar de manera efectiva y regular en el desarrollo y educación de sus hijos, aunque no sea en términos de total igualdad con el otro.

En el informe de la psicóloga adscrita al Juzgado de instancia se dice que ambos progenitores reúnen buenas condiciones y recursos personales para afrontar la crianza de su hijo, que este tiene una buena relación y vinculación con los dos, aunque esté mas unido a su madre, y que percibe como más adecuado el estilo educativo de su madre, de la que refiere recibir una educación mas afectiva y personalizada que la que le proporciona su padre, en el que observa una actitud de excesivo control y seriedad, acompañada de vivencias de abandono o falta de afecto por su parte. La convivencia con su hermana en el domicilio materno es otra circunstancia que influye su preferencia por el entorno materno, y por anteriores experiencias considera que con el trabajo que desarrolla su padre, de producirse el cambio de custodia, pasaría mucho tiempo al cuidado de sus abuelos paternos o de su tía paterna, y no en casa, con su madre y hermana, con los que prefiere estar. Situación en la que rechaza la introducción de modificaciones esenciales en el sistema que se ha venido desarrollando desde la ruptura de la convivencia -custodia materna y comunicación con su padre en fines de semana alternos y visitas intersemanales- régimen este que la psicóloga informó como el mas aconsejable para el mejor desarrollo del menor en todos los órdenes.

La custodia compartida es en Aragón el sistema a adoptar como régimen preferente y predeterminado por el legislador, que cederá a favor de la individual cuando la prueba practicada acredite que es lo más conveniente para el menor y se motive adecuadamente la decisión atendiendo a los factores del art. 80.2 CDFA (por todas SSTSJA 5-7-12 y 11-3-13). Nada de lo cual se ha entendido en la instancia haya sucedido, con aquietamiento de la actora y disconformidad del demandado en el único sentido de entender que la compartida procedente es con alternancia semanal.

Así las cosas, no pueden desconocerse las circunstancias que lo actuado ha puesto de manifiesto, que si no excepcionan el citado criterio legal, sí definen como opción preferible el establecimiento de un sistema como el recurrido, que evitando delegaciones excesivas y situaciones artificiosas -la profesión del padre y sus horarios, siempre condicionados por sus clientes y con seguridad distintos a los manifestados por él o a los recogidos en su informe por la psicóloga, dotan de credibilidad a las experiencias referidas por el menor-, permitirán a este estar mas tiempo con su madre, consintiendo a la vez una relación mas amplia con su padre y entorno paterno.

El sistema de guarda y custodia establecido, sin reparto igualitario de tiempo, debe en suma mantenerse.



TERCERO.- En lo que respecta a las pensiones de los hijos, señaladas en la instancia en cuantía de 350 € mensuales para cada uno, solicita el actor A) la reducción a 300 € de la pensión de Agueda , pagadera hasta su independencia económica o en todo caso hasta los 25 años (sic), atendiendo los gastos extraordinarios según el régimen legal y por iguales partes. B) Respecto de Juan Ignacio , el hijo, que no se fije pensión para él, debiendo cada parte atender sus necesidades en los respectivos periodos que este bajo su custodia -alimentación no escolar, ropa, calzado, pequeños gastos- y C) Bajo el criterio de la obligación de cada uno de los progenitores de contribuir de manera igualitaria en todos los gastos que genere la asistencia de sus hijos, ordinarios y extraordinarios, que dentro de los cinco primeros días de cada mes, en una cuenta bancaria de la titularidad de ambos, deberán ingresar la cantidad mensual de 200 € cada uno, cuenta en la que se domiciliaran todos los gastos periódicos relacionados con aquellos, satisfaciéndose además con el dinero de dicha cuenta los gastos extraordinarios, necesarios y acordados por ambos, debiendo completarse el pago si no hubiere saldo suficiente con la aportación de cada progenitor al 50 %. Los gastos extraordinarios no necesarios sobre los que no existía acuerdo serán sufragados por el progenitor que haya decidido el gasto.

El art. 65 CDFA dispone que 'La crianza y educación de los hijos comprende para quienes ejercen la autoridad familiar la obligación, entre otras, de proveer a su sustento, habitación, vestido y asistencia médica de acuerdo con sus posibilidades, así como de educarlos y procurarles una formación integral.

El artículo 82 CDFA que '1. Tras la ruptura de la convivencia de los padres, ambos contribuirán proporcionalmente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos a su cargo.

2. La contribución de los progenitores a los gastos ordinarios de asistencia a los hijos se determinará por el Juez en función de las necesidades de los hijos, de sus recursos y de los recursos económicos disponibles por los padres. 3. El Juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos teniendo en cuenta el régimen de custodia, y si es necesario fijará un pago periódico entre los mismos.

4. Los gastos extraordinarios necesarios de los hijos serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

Y el art. 69 CDCA que '1.- Si al llegar a la mayoría de edad o emancipación el hijo no hubiera completado su formación profesional y no tuviera recursos propios para sufragar los gastos de crianza y educación, se mantendrá el deber de los padres de costearlos, pero solo en la medida en la que sea razonable exigirles aún su cumplimiento y por el tiempo normalmente requerido para que aquella formación se complete. 2. El deber al que se refiere el apartado anterior se extinguirá al cumplir el hijo los veintiséis años, a no ser que, convencional o judicialmente, se hubiera fijado una edad distinta, sin perjuicio del derecho del hijo a reclamar alimentos'.

El Sr. Julián , electricista, desarrolla su actividad a través de la entidad 'Instalaciones Eléctricas Jesús Ruiz Marín S.L.', entidad en la que tiene con su esposa todas sus participaciones. Tiene una nomina de 2000 € mensuales, mas dos pagas extraordinarias -2333 € mensuales tras el correspondiente prorrateo-, ingresos a los que se suman 50,49 € mensuales, 50 % del alquiler a la empresa de un local propiedad del consorcio.

Como gastos tiene 344 € mensuales de autónomos, mas 350 € mensuales de alquiler de la vivienda que ocupa y 50 € trimestrales de comunidad -16,07 € mes-, en torno a los 160 € mes por gastos de agua y electricidad, 273,22 € por el préstamo obtenido para la adquisición de un vehículo y el 50 % del IBI y seguro de hogar -33 € mes-. En el ejercicio de 2015 tuvo un resultado favorable sobre los 20.000 €, siendo de 185 € en 2014. A finales de 2015 la sociedad contaba con reservas en torno a los 207.000 €. No puede considerarse probado que prosiga la actividad de cría de perros a la que el Sr. Julián se dedico con anterioridad.

La Sra. Francisca percibe una pensión por incapacidad permanente de 512 € mes. Y se dio de alta como autónoma -masajista de Reiki-, actividad que desarrolla en DIRECCION000 con un rendimiento que en 2015, tributando en estimación directa, fue de 160 € (doc. 17 de la demanda).

En cuanto a los hijos, al dictarse la sentencia recurrida Agueda estaba estudiando 1º de ADE en Zaragoza -no ha terminado su formación- y Juan Ignacio en el CP de DIRECCION000 .

Agueda , además de la carga económica que sin duda supone sus desplazamientos a Zaragoza por razón de estudios, tiene unos gastos de matrícula de Universidad equivalentes a 86,8 € mes -1041,67 € anuales / 12-, y Juan Ignacio unos gastos de comedor de 86 € mes, y como gastos extraordinarios 120 de logopeda, 20 de Kempo y 39 € de clases de refuerzo, en cada caso mensuales. Respecto de estos gastos, que venían de atrás, nada opuso el demandado en su contestación, asumiendo implícitamente su carácter necesario y su pago al 50 % (folio 125).

Sobre tales bases, se mantienen las pensiones recurridas, y los porcentajes en la contribución a gastos extraordinarios, matriculas y libros, estimándose en ambos casos adecuados a los parámetros que rigen su señalamiento.



CUARTO.- En tema de atribución del uso de la vivienda familiar de DIRECCION000 quiere la impugnante que el mismo se establezca 'sine die'.

En Derecho aragonés, tal y como resulta del art. 81.3 CDFA, el derecho de uso de la vivienda familiar se configura, sin embargo, como un derecho de carácter temporal o provisional, opción legislativa que se justifica, de acuerdo con la doctrina del TSJA ( sentencias de 4-1-13 y 21-10-149), en la necesidad de eludir conflictos entre los progenitores, así como de no lesionar el interés del no usuario si es propietario o copropietario. La STSJA 13-7-2012 la explicaba diciendo 'Pero el legislador aragonés no ha querido dejar en la indeterminación la necesaria liquidación de los intereses económicos o patrimoniales de los progenitores, ya que no en todos los casos existen razones atendibles para un uso de larga duración, y menos para acordar un uso ilimitado, pues la subsistencia de vínculos de tal naturaleza constituye de ordinario fuente de conflictos, además de que puede lesionar el interés del otro si es propietario o copropietario de la vivienda'. La sentencia de 4-1-13 justificó también la limitación temporal del uso y el señalamiento de plazo concreto en la certeza que proporciona a ambas partes, que no se consigue si hay indefinición en tal extremo.

La limitación debe, pues, introducirse, estimándose adecuada la finalización que el Juez ha señalado en el ultimo día de junio de 2023, día en que deberá abandonarse la vivienda, a salvo los acuerdos que a su finalización la disposición del demandado posibilite.



QUINTO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas por recurso e impugnación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Julián y las impugnaciones de DOÑA Francisca y del MINISTERIO FISCAL contra la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 13 junio 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin imposición de costas en esta instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Julián , para recurrir, al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04- Civil- Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.