Sentencia CIVIL Nº 232/2019, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 598/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00232/2019
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: AEV
N.I.G. 16190 41 1 2016 0000374
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000598 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SAN CLEMENTE
Procedimiento de origen: JVH JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000170 /2016
Recurrente: María
Procurador: FRANCISCO SANCHEZ CHACON
Abogado: JOSE ANTONIO TOLEDO ESCRIBANO
Recurrido: HERMANOS ROMERO MESAS, SL
Procurador: SUSANA ANDRES OLMEDA
Abogado: FRANCISCO ANTONIO CALDERON MALDONADO
AUDIENCIA PROVINCIAL
CUENCA
Apelación Civil Rollo nº 598/2018
Juicio Verbal nº 170/2016
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Clemente
SENTENCIA Nº 232/2019
ILMOS/A. SRES/A.:
PRESIDENTE:
D. JOSE EDUARDO MARTINEZ MEDIAVILLA
MAGISTRADO/A:
D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)

Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON
En Cuenca, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de Juicio Verbal nº 170/2016 procedentes del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Clemente y su Partido, seguidos a instancia de
HERMANOS ROMERO MESAS S.L, representada por la Procuradora Sra. Andrés Olmeda y asistida por el
Letrado Sr. Calderón Maldonado, contra Dª. María , representada por el Procurador de los Tribunales SR,
Chacón Sánchez y asistida del letrado Sr. Toledo Escribano (sobre acción de desahucio por precario); en
virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª María , siendo Ponente el
Magistrado Ilmo. Sr. Don ERNESTO CASADO DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO. - En los autos indicados al margen se dictó, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de San Clemente, sentencia de fecha veintinueve de septiembre de dos mil dieciocho cuyo Fallo es del siguiente tenor: 'Que ESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra. ANDRÉS OLMEDA, en representación de HERMANOS ROMERO MESAS S.L. contra María y en consecuencia: 1º Condeno a Dª María a abandonar y desalojar la vivienda NUM000 ) del edificio sito en CALLE000 nº NUM000 de San Clemente y entregar todas las llaves de acceso al inmueble a la actora con el apercibimiento de que los enseres, bienes y personas serán desalojados mediante lanzamiento el 9/11/2018, a las 10 horas, si no lo desaloja voluntariamente.

2º Condeno a Dª María al pago de las costas de esta instancia.'.



SEGUNDO.- En fecha 17/10/2018 recayó Auto cuya parte Dispositiva presenta el siguiente tenor: ' ACUERDO: 1.- DENEGAR la aclaración de la Sentencia de fecha 20/9/2018 solicitada por la parte demandada.

2.- SUBSANAR el error material advertido en la Sentencia de 20 DE SEPTIEMBRE DE 2018, dictada en este procedimiento, y acordar que donde dice: 'Que ESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra. ANDRÉS OLMEDA, en representación de HERMANOS ROMERO MESAS S.L. contra María y en consecuencia: 1º Condeno a Dª María a abandonar y desalojar la vivienda NUM000 ) del edificio sito en CALLE000 nº NUM000 de San Clemente y entregar todas las llaves de acceso al inmueble a la actora con el apercibimiento de que los enseres, bienes y personas serán desalojados mediante lanzamiento el 9/11/2018, a las 10.30 horas, si no lo desaloja voluntariamente.

2º Condeno a Dª María al pago de las costas de esta instancia.

Debe decir: 'Que ESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra. ANDRÉS OLMEDA, en representación de HERMANOS ROMERO MESAS S.L. contra María y en consecuencia: 1º Condeno a Dª María a abandonar y desalojar la vivienda NUM000 ) del edificio sito en CALLE000 nº NUM000 de San Clemente y entregar todas las llaves de acceso al inmueble a la actora con el apercibimiento de que los enseres, bienes y personas serán desalojados mediante lanzamiento el 19/11/2018, a las 10.30 horas, si no lo desaloja voluntariamente.

2º Condeno a Dª María al pago de las costas de esta instancia.

Mantener y no variar el texto de la referida resolución'.



TERCERO .- Por la representación procesal de Dª. María se interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 29 de Septiembre de 2.018 , aclarada mediante Auto de 17 de Octubre de 2.018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº.2 de San Clemente , autos de Juicio Verbal sobre desahucio por precario número 170/2016, y, previos los trámites legales pertinentes, eleve los presentes Autos a la Superioridad, para que en su día se dicte Resolución de contrario Imperio a la recurrida por la que con estimación del presente Recurso de Apelación se revoque la Sentencia dictada en la Instancia, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por los demandantes; y todo ello, con expresa imposición de las costas a la parte demandante.



CUARTO .- Admitido a trámite el recurso de apelación, por la representación procesal de HERMANOS ROMERO MESAS S.L se interesó la confirmación de la resolución recurrida.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó Rollo nº 598/2018, turnándose Ponencia que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. ERNESTO CASADO DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de Dª. María contra la sentencia de instancia invocando los siguientes motivos: 1) Errónea desestimación de las excepciones de falta de legitimación activa, falta de litisconsorcio pasivo necesario, defecto legal en el modo de proponer la demanda y de determinación sobre la cuantía de la litis.

2) Errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora ' a quo'.

Sostiene la parte recurrente no ser cierto que la sociedad HERMANOS ROMERO MESAS, S.L. en base a la relación familiar y societaria existente entre los componentes de dicha mercantil cedieron en el año 2008 a mi patrocinada 'el uso temporal' del inmueble situado en el piso NUM000 de la CALLE000 número NUM000 de San Clemente, y que en el año 2014 se manifestó por mi patrocinada la intención de permanecer 'sine die' en la vivienda ' al punto de pretender usurpar la propiedad de la misma a la sociedadHERMANOS ROMERO MESAS, S.L.' Nunca tuvo lugar lo que de contrario se denomina ' uso temporal de la vivienda ', y asi ha sido acreditado con la documentación aportada y la declaración en la prueba de interrogatorio de D. Arturo ; reconociendo que a mi patrocinada se le adjudicó, de mutuo acuerdo, la vivienda de la CALLE000 número NUM000 de San Clemente, pero no por razones de uso temporal ni usurpación de la propiedad, ni nada de lo que se indica de contrario en la demanda dado que mi patrocinada nunca ha residido en dicha vivienda y la misma se encuentra vacía, sino por mutuo acuerdo entre los tres hermanos María Arturo , y socios de la mercantil HERMANOS ROMERO MESAS, S.L.,; se acordó la adjudicación de las viviendas existentes en el edificio de la CALLE000 número NUM001 de San Clemente entre sus tres socios, pendientes de la correspondiente elevación a público, y asi la vivienda situada en la planta NUM000 de dicho inmueble se adjudicó a mi patrocinada junto con una plaza de garaje; y las viviendas situadas en la planta tercera del inmueble, junto con una plaza de garaje, se adjudicó a DON Arturo y DOÑA Virtudes , respectivamente, quedando otra plaza de garaje que se pondría a la venta para que con el producto de la misma se cubrieran los gastos que se podrían ocasionar.

Previamente, a dicho acuerdo se habían vendido tres pisos y sus respectivas plazas de garaje, así como el local comercial, en concreto, el piso NUM002 , letra DIRECCION000 , una plaza de garaje y el local comercial a mi patrocinada y su esposo; y el otro piso en la planta NUM002 y NUM000 , y plazas de garaje del inmueble a personas ajenas al entorno familiar de los Hermanos Virtudes María Arturo a lo largo de los años, y otros pisos como los de la planta NUM003 del inmueble fueron arrendados por los adjudicatarios DON Arturo y DOÑA Virtudes a terceras personas.

Dicho acuerdo data del año 2.007 y, posteriormente, con fecha 23 de Octubre de 2.008 -documento número 35 de la contestación a la demanda- DON Arturo y DOÑA Virtudes , entonces administradores mancomunados de la mercantil HERMANOS ROMERO MESAS, S.L., remite un comunicado a mi patrocinada donde se reconoce que ' 2º.-Se repartirán los tres pisos tal y como estaba acordadopor los hermanos de tal manera que el piso NUM000 se pondría a nombre de Doña María ... En cuanto a su valor, tal como se tiene acordado, el piso NUM000 se valora en la suma de 20 millones de pesetas, es decir, 120.202,42 €..., por lo que Doña María deberá entregar a sus hermanos, a cada uno de ellos, 1.666.667 pesetas, es decir, 10.016,87 €.' Por lo que, todo el argumento de relación familiar, uso temporal, tolerancia de permanencia en el piso, y demás comentarios y meras manifestaciones realizadas en la demanda quedan sin contenido alguno, pero es que, si lo anteriormente comentado fuera poco, el Letrado Sr. Gil Perezagua - documento 36 de la contestación - que representó a la mercantil actora remitió una carta a este Letrado con fecha 24 de Junio de 2.009 donde se reconoce el acuerdo alcanzado ' todos juntos' en el año 2.007, reconociendo que el piso NUM000 le tocó a mi mandante, y que la misma debe indemnizar, a cada uno, de los dos hermanos en la suma de 10.016,85.- Euros, y en cuanto a las plazas de garaje se sortearían las tres igual, y la otra más pequeña se vendería destinando el producto de la venta para gastos.

Por lo que, todos los hermanos Virtudes María Arturo , en su nombre y representación, y en el de la sociedad actora, acordaron adjudicarse una vivienda a cada uno; por lo que, para resolver y rescindir dicho acuerdo, se precisa la misma unanimidad y concierto de todas las voluntades de todas las partes que intervinieron en dicho acuerdo y no la de una parte silenciando a la otra; y en todo caso, no utilizando un procedimiento de desahucio por precario, sino el procedimiento declarativo que corresponda.



SEGUNDO - Cuestiones procesales.

Las excepciones procesales fueron correctamente desestimadas.

Por lo que respecta a la Falta de Legitimación Activa (no ser la sociedad propietaria de la vivienda) pertenece al fondo del asunto.

No concurre falta de litisconsorcio pasivo necesario referida a la no intervención en el proceso del esposo de Dª. María (D. Argimiro ) y ello en tanto que la acción se ejercita en base a una supuesta cesión temporal del uso de una vivienda a Dª. María y no a la sociedad de gananciales, de ahí que la ocupación dela vivienda se ejercitaría en función de la ocupación de su esposa.

No concurre falta de claridad en la demanda dado que se ejercita una acción de desahucio por precario por carecer la demanda de título alguno y se pide la declaración en tal sentido y el desahucio y posterior lanzamiento de la demandada de la vivienda en litigio.

Finalmente, por lo que respecta a la cuantía, como quiera que la acción ejercitada tiene un cauce procesal específico (Juicio Verbal) la determinación de la cuantía debe ventilarse, si fiera procedente, en el trámite de las costas procesales.



TERCERO.- Debe ponerse de manifiesto que ,según reiterado criterio jurisprudencial, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, pero en forma alguna tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador 'a quo' y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que esta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

Pues bien, en el supuesto que ahora se somete a nuestra consideración, valorada la totalidad del acervo probatorio practicado en la instancia, y conviniendo que el supuesto de autos presenta serias dudas de hecho, no advertimos error en la valoración de la prueba ni en la aplicación del derecho por parte de la Juzgadora de Instancia.

Sostiene la Juzgadora ' .. Pues bien, las partes han tenido la posibilidad de utilizar todos los medios probatorios que rigen en el proceso declarativo y se les ha dado trámite para plenas alegaciones. Lo que no se puede obviar es que esos medios probatorios y plenas alegaciones vienen referidos, como no podía ser de otra forma, a lo que es objeto de este procedimiento -en el que, reitero, no se ha reivindicado ni solicitado declaración de propiedad alguna- y que no es otro que discernir si la invocación de adjudicación en propiedad que hace la demandada está lo suficientemente fundada como para descartar que estemos en un supuesto de precario (posesión por mera tolerancia del propietario y sin limitación temporal preestablecida); y a juicio de esta Juez no lo está.

Las partes han utilizado documental como prueba. La demandada se opone a la demanda alegando que la vivienda litigiosa le fue adjudicada con plenos efectos jurídicos (parece ser a través de un sorteo efectuado por los tres hermanos) aportando al procedimiento pruebas documentales que a entender de esta Juzgadora demuestran que efectivamente hubo algún tipo de pre-acuerdo. Pero lo califico de pre-acuerdo porque la misma demandada a través de la prueba que acompaña así lo acredita: 1.- En las muchas comunicaciones habidas entre las partes y que se han relacionado, no hay ni una sola referencia a que la demandada instara a sus dos hermanos a elevar a público una supuesta adjudicación de propiedad a la misma de la vivienda litigiosa -según el testigo, esposo de la demandada, los requerimientos fueron verbales, lo que resulta extraño dada la incontinencia de comunicaciones que ha quedado reflejada entre ellas- y es más, hasta la comunicación del 7/6/2010 (DOC 22, 23 y 23 bis de la contestación), desde 2007, no afirma ser propietaria de dos viviendas.

2.- Pero no sólo eso. En la comunicación de 23/7/2008 (DOC 34) es cierto que sus dos hermanos reconocen que ha habido un acuerdo entre los 3 hermanos, pero el mismo consiste o bien en repartir los inmuebles o bien venderlos y liquidar la sociedad; no se refiere que el acuerdo haya consistido en adjudicar la propiedad de la demandada sobre la vivienda litigiosa.

3.- Tal es la inexistencia del acuerdo que la demandada alega, que ella misma en la comunicación de 1/8/2008 (DOC 20) contesta a sus dos hermanos negando que los tres acordaran nada sobre el reparto del patrimonio, y en concreto dice 'supongo que os estáis refiriendo a que los dos hermanos, los administradores de la sociedad habéis acordado el reparto del patrimonio de la sociedad'.

4.- Junto a ello el documento de 23/10/2008 (DOC 35) es claro en su redacción que habla de PROPUESTA de liquidación en la que los hermanos Arturo y Virtudes proponen a la demandada repartir los 3 pisos entre los 3 hermanos de la forma que se había acordado entre ellos de manera que la vivienda litigiosa se pondría a nombre de la demandada; pero también es cierto que forma parte de la propuesta una indemnización por mayor valor que la demandada había de abonar a sus dos hermanos. Y la demandada no ha probado haber hecho efectiva la indemnización que le correspondía como parte de ese pre-acuerdo; es más incurrió en evidente contradicción cuando en su escrito de fecha 28/8/2014 (DOC 40 de la contestación) afirma haber hecho efectiva la compensación económica que le correspondía según el pre-acuerdo a sus dos hermanos mientras el esposo de la demandada en su declaración como testigo y en trámite de conclusiones en el acto de la vista se afirmó por su defensa que 'si la demandada no había pagado es porque los demandantes no han comparecido para otorgar la escritura pública'. Con tales antecedentes contradictorios y dado el principio de facilidad probatoria aplicable en este caso a la demandada, ciertamente se concluye que no hubo pago por ella de compensación económica alguna.

5.- Para finalizar, en la comunicación de 7/6/2010 (DOC 22, 23 y 23 bis) que el letrado de la demandada envía a Arturo y Virtudes se pone de manifiesto la falta de avance de las negociaciones; así como por 1ª vez como ya he señalado, después de 3 años dice que la demandada es titular de dos viviendas, 1º y 2º dcha, en contradicción con lo que se afirma en la Junta general de 11/12/2012, a la que la demandada asiste a través de su letrado y éste manifiesta, frente a las acusaciones del asesor de sus hermanos de que está disfrutando y utilizando los inmuebles de la sociedad, que la demandada usa el único piso que es de su propiedad (final folio 29).

También han hecho uso del interrogatorio de parte y prueba testifical, que no han desmentido el fallo de esta resolución.

El interrogatorio de Arturo solicitado por la demandada no dio soporte a sus pretensiones; vino a confirmar que no hubo acuerdo sino sólo propuesta de acuerdo entre los hermanos y no ser cierto que la demandada pague los recibos del IBI de la vivienda litigiosa. Es una mera manifestación, es cierto, sin prueba periférica pero también de la posesión de los recibos por la demandada no cabe deducir su abono por ella que podía haber acreditado la titularidad de la cuenta de cargo y no lo hecho; y negó que la demandada haya abonado la compensación económica que le correspondía como parte del acuerdo de asignación.

Por otra parte, el testigo, esposo de la demandada, vino a ahondar en las contradicciones en que ésta incurre cuando afirma que pagó la compensación económica en la comunicación de 28/8/2014 (DOC 40 de la contestación) al responder que su esposa 'no ha abonado nada mientras no le hagan escritura' y refirió que los requerimientos para conseguir ese otorgamiento fueron verbales, lo cual produce extrañeza dada las numerosas y densas comunicaciones que se dieron entre las partes.

Por último, la declaración del letrado Sr. Gil fue ilustrativa en el sentido concluido en esta resolución; negó la existencia de acuerdo alguno, de hecho afirmó que se intentó pero no se logró precisamente porque María no acudió a la reunión a la que fue convocada; incluso afirmó que el ático fue asignado a la demandada y ésta lo arrendó y no ingresaba las rentas a la sociedad.

De la prueba practicada extraigo las razones por las que considero que no se ha probado ningún título que legitime la posesión de la demandada sobre la vivienda 2º A. Para esta juzgadora la asignación a que se refieren algunas comunicaciones a la demandada, igual que el de asignar las otras dos viviendas-áticos a sus dos hermanos, no fue más que una asignación que formaba parte de un acuerdo global que ni tan siquiera a día de hoy se ha alcanzado.

No hubo adjudicación en propiedad con plenos efectos jurídicos. La propietaria de la vivienda litigiosa es la sociedad actora (DOC 2 demanda), circunstancia -la de que la actora-propietaria es una sociedad- que parece obviar la demandada cuando habla de asignación por acuerdo de los socios o por sorteo, en cuanto no se ha acreditado por la demandada derecho alguno de propiedad o cualquier otro título que legitime la posesión al no haberse acreditado ni que la mercantil actora se lo vendiera ni que recayera acuerdo alguno de disolución y liquidación de su patrimonio. Falta la prueba de que la voluntad de la sociedad propietaria del piso fuera disolverse y liquidarse en la forma que es pretendida por la demandada, por lo que al no constar su consentimiento en forma de acuerdo como requisito necesario e imprescindible de la disolución y liquidación, un acuerdo entre socios sin las formalidades previstas legalmente no puede perjudicar a la sociedad. Por lo que no comparto los plenos efectos jurídicos que la demandada atribuye a aquella asignación de la vivienda que se le hizo (si se le hizo) en lo que considero que no fue más que parte de un acuerdo nunca alcanzado.

La conclusión, es que la demandada ha venido ocupando la vivienda litigiosa por la mera condescendencia de la sociedad propietaria que, en interpretación de la prueba aportada al procedimiento, en tanto se llegaba a un acuerdo de liquidación entre sus socios, toleró y cedió gratuitamente el uso de las viviendas a los 3 hermanos, deduzco que para obtener un rendimiento mientras tanto -que había de ser abonado a la sociedad-, razón por la que en alguna de las comunicaciones entre los socios como la de 23/10/2008 (DOC 35 de la contestación) se hace referencia a los rendimientos del arrendamiento tanto de la vivienda litigiosa, que ha cobrado la demandada, como de las otras dos viviendas- áticos.

La demanda ha de ser estimada '.

Las alegaciones de la parte recurrente ponen el acento en la existencia de un acuerdo perfectamente válido por el que se le transmitió la propiedad de la vivienda litigiosa, y la prueba practicada en autos lo que ha acreditado es que hubo negociaciones muy avanzadas pero que se quedaron en eso, en meras propuestas de adjudicación que, en todo caso, deberían haberse plasmado en documento por el que la sociedad, que sigue figurando como propietaria de la vivienda, adjudicase dicha vivienda a la demandada y no consta dicha transmisión.

Así las cosas, procede confirmar la sentencia de instancia excepto en el particular relativo a las costas procesales, dadas las dudas de hecho que se han suscitado en el presente procedimiento siendo que la postura de la parte demandada que defiende la plena validez del acuerdo del año 2007, acuerdo que finalmente no se plasmó con efectos jurídicos, se estima razonable, de ahí que se revoque el pronunciamiento condenatorio sobre las costas procesales de la instancia y, en consecuencia, operando una estimación parcial de la demanda, no se efectúe pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales de la presente alzada.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. María contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Clemente en el Juicio Verbal nº 170/2016, de los que dimana el presente Rollo de Apelación nº 598/2018; y, en consecuencia, declaramos que debemos REVOCAR PARCIALMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA ; en el solo sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento condenatorio sobre las costas procesales de la instancia de modo que cada parte hará frente a las suyas y las comunes, si las hubiere, por mitad, confirmando el resto de sus pronunciamientos; todo ello, sin expreso pronunciamiento sobre las costas procesales de la presente alzada, con devolución del depósito constituido.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución si las partes consideran que cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), deberán presentarse en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, en su caso y con arreglo a la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J ., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.