Sentencia Civil Nº 234/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 166/2012 de 02 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00234/2012

SENTENCIA NÚMERO: 234/12

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a dos de Mayo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACIÓN MEDIDAS Nº. 328/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN) Nº. 166/2012, en los que aparece como parte apelante, Dª. Florinda , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA-PILAR ARTERO FERNANDO, asistida por el Letrado D. EMILIO AGRA VARELA, y como parte apelada, D. Miguel , representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSÉ-ANDRÉS ISIEGAS GERNER, asistido por el Letrado D. FERNANDO ALONSO TERRAZA, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL . En dichos autos se dictó Sentencia de Instancia en fecha 19 de Diciembre de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Estimo esencialmente la petición de modificación de medidas formulada por D. Miguel contra Dña. Florinda . Por tanto:- 1.- El hijo común, Adrián, quedará bajo la custodia compartida de sus progenitores; los mismos ostentarán la autoridad familiar sobre el menor en lo que exceda de su ejercicio ordinario.- Facilitarán una dirección de correo electrónico para transmitir información sobre la menor y el régimen de visitas.- 2.- Se fijan los siguientes periodos de convivencia alterna con cada uno de los progenitores:- septiembre y octubre.- noviembre y diciembre.- enero a marzo.- abril a junio.- 3.- Cada curso escolar reiniciará un turno que no coincidirá con el fijado para el anterior (septiembre y octubre corresponderá a quien no tuviera al hijo el septiembre anterior).- Los turnos de custodia finalizarán a las 20 horas del último día del mes correspondiente.- 4.- El primer turno del año 2012 corresponderá al padre.- 5.- En cuanto a visitas, regirá en primer lugar el acuerdo que alcancen los progenitores. En su defecto: * en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio (17 horas en otro caso) y hasta el lunes por la mañana. El progenitor correspondiente se encargará de llevar al menor al colegio, al comienzo de su horario lectivo (en otro caso, la entrega se hará a las 10 horas del lunes).- * Caso de poder unirse el fin de semana un puente festivo, el fin de semana se extenderá desde la salida del colegio del día de inicio del puente o, en su caso, hasta el inicio del colegio el día de su finalización. (para ambos progenitores).- * Los martes, desde la salida del colegio a las 20,30 horas.- * Los jueves, desde la salida del colegio a la entrada en el centro escolar al día siguiente (10 horas, en otro caso).- * Durante el curso escolar las festividades entre semana, salvo las que se puedan unir al fin de semana y cuyo régimen ha quedado expuesto, se repartirán alternativamente el padre y la madre. Si fueran de más de un día, se dividirán por mitad. Se iniciarán a la salida del colegio del día previo al festivo y finalizarán a la entrada en el colegio.- * Las vacaciones de Semana Santa se dividirán por mitad. Se extenderán desde la salida del colegio del día de finalización de las clases al día anterior a su reanudación, a las 20 horas. En años pares, la primera mitad corresponderá al padre; la segunda, a la madre. En años impares, a la inversa.- * Las fiestas del Pilar y puente de la Constitución, si en el calendario generan un periodo vacacional por unirse a un fin de semana, se dividirán por mitad con el mismo criterio de la semana Santa. En otro caso (ser varios días festivos intersemananles), seguirán el criterio general de éstos.- * Las vacaciones de Navidad no supondrán una regulación especial. Seguirán el turno de custodia que corresponda. El día 6 de enero, el menor estará con el progenitor que no lo tenga consigo el primer trimestre del año, entre las 17 y las 20,30 horas.- * Vacaciones de verano: corresponderá al padre el mes de julio en años pares; agosto en años impares. A la madre, a la inversa.- * Los días de cumpleaños de cada progenitor, así como el día de la madre y el del padre, los pasará el hijo con quien los celebre, aunque tal jornada no sea festiva.- * Las entregas de la menor, con excepción de las que coincidan con la finalización o comienzo del horario escolar, se llevarán a cabo en el domicilio del progenitor custodio.- * Los periodos vacacionales descritos interrumpirán la alternancia de fines de semana.- 6.- En vacaciones de Navidad de este año, en consonancia con el régimen de custodia fijado, el menor estará con la madre hasta las 20 horas del día 31 de diciembre. El día 6 de enero, Adrián estará con la madre entre las 16 y las 20,30 horas.- 7.- Cada progenitor hará frente a las necesidades alimenticias ordinarias del hijo en los periodos en que esté a su cargo.- 8.- Se abrirá una cuenta común antes del próximo 1 de enero. Se cargarán en la misma los siguientes gastos de Adrián (libros, material escolar, uniformes, comedor, excursiones, actividades del colegio acordadas, clases de apoyo si los resultados académicos lo exigen), gastos de ropa en general y gastos extraordinarios y otros en los que exista acuerdo.- Inicialmente aportará cada progenitor la cantidad de 150 euros.- Cuando el saldo sea inferior a 50 euros se repondrá en los anteriores importes.- 9.- La contribución a gastos extraordinarios necesarios será por mitad.- 10.- Comenzará la regulación nueva de pensión y gastos desde el próximo mes de enero; hasta entonces el padre se atendrá a lo pactado.- 11.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.- ".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó dentro de plazo escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandante y al Ministerio Fiscal que, en tiempo y forma se opusieron al recurso. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 24 de Abril de 2012.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre Dª. Florinda la Sentencia de instancia suplicando su revocación y se mantenga en su favor la custodia individual del hijo menor Adrián.

SEGUNDO.- D. Miguel formuló el 30 de Marzo de 2011 demanda de modificación de medidas adoptadas en Sentencia firme de divorcio dictada el 15 de Septiembre de 2008 (aprobó el convenio regulador de 17 de Julio de 2008), solicitando se otorgase la guarda y custodia compartida del hijo matrimonial, Adrián, por semestres alternos, en atención a la entrada en vigor de la Ley 2/2010, señalando las circunstancias que avalaban tal petición , edad del menor, disponibilidad laboral, proximidad de su domicilio al colegio del niño y su colaboración activa en la salud y marcha académica del mismo.

Sentada dicha pretensión, debe subrayarse que las partes decidieron de mutuo acuerdo la custodia del hijo, nacido el 05-02- 2005, de siete años de edad ahora, a favor de la madre, estableciéndose también en el convenio un amplio régimen de visitas para el padre, sobre el que no se han manifestado incidencias o entorpecimientos desde entonces.

El niño, según informe psicológico y escolar aportado por la madre, es muy impulsivo y activo, presentando dificultades para mantener la atención, habiendo presentado graves problemas de comportamiento en el colegio, que poco a poco va controlando (folio 147 y ss. de las actuaciones). Ha vivido desde el divorcio cuando contaba con 3 años de edad bajo el cuidado de su madre, la que ha vuelto a contraer matrimonio del que ha nacido un hijo, hermano de Adrián, que va a cumplir dos años de edad, y al que éste se siente muy unido.

El padre nunca ha replanteado la situación existente, reside con su nueva pareja en la vivienda que fue familiar y trabaja en horario de 6 a 14 h. de lunes a viernes.

TERCERO.- Sentados los hechos expuestos, esta Sala aprecia importantes contradicciones en el informe psicológico practicado en el proceso (folio 182 y ss.) en el que se sustenta la custodia compartida que otorga el Juzgador en su resolución.

Alude a que el actor muestra una actitud retraída, con dificultades en sus habilidades sociales, presentando a su pareja como cuidadora de su hijo cuando él no pueda, y que él expresa falta de información de la madre sobre aspectos sanitarios y educativos del hijo, cuando en la demanda el propio Sr. Miguel funda su petición en participar activamente en dichos ámbitos. Señala el dictamen la concurrencia de déficits asertivos en el actor que le han impedido hasta ahora desarrollar sus responsabilidades parentales, pero no especifica qué circunstancia pueda existir en la actualidad para evitar que esa actitud pasiva cambie asumiendo responsablemente esas obligaciones para con su hijo, ni si existe una real probabilidad de que esto ocurra modificando el comportamiento mantenido hasta ahora.

Después de realizar tales afirmaciones la psicóloga señala que el régimen de visitas se ha alterado por decisión de la madre, cuando ésta explico en la vista que al trabajar las tardes de los viernes consultó con el padre cambiar una de las tardes intersemanales que le correspondían por la del viernes en que el niño estaría con su padre, mejor que con otras personas, a lo que el actor no se opuso.

Con respecto a otras decisiones unilaterales referentes a la asistencia médica del niño que la psicóloga atribuye a la madre alegó ésta tratarse de visitas a urgencias que no permitían por su perentoriedad una inicial consulta con el padre, en una de las que afirma haberle avisado y no haber obtenido respuesta del mismo (caída en el colegio). Debe entenderse que la custodia autoriza decisiones urgentes sin la previa aquiescencia del otro progenitor.

La Psicóloga constata el tratamiento homeopático del niño ante la existencia de comportamientos disruptivos, cuando la documental aportada por la madre evidencia su aplicación a la otitis crónica que padece (folio 167 de las actuaciones), y de confusión en el menor sobre la figura del padre, cuando previamente constata su relación regular y correcta con él sin la existencia de problemas.

Todo ello lleva a estimar que las conclusiones del informe adolecen de una exhaustiva consideración de las reales consecuencias del cambio de custodia, siempre en atención a lo estimado y valorado como más correcto para el bienestar del menor.

CUARTO.- Finalmente, y pese a que se ha mantenido en la instancia la irrelevancia de la separación de los hermanos con el cambio pedido e instaurado, esta Sala entiende que habiendo vivido Adrián el nacimiento y crianza de su hermano de casi dos años, con el que está especialmente vinculado, no se entiende la causa que pueda motivar su separación en estos momentos, alterando su vida cotidiana, en la que se encuentra plenamente adoptado y que requiere pautas y rutinas estables (psicóloga Sra. Araceli ), cuando, además, el Artº. 80 del Código de Derecho Foral en su N º. 4 prevé con un carácter muy excepcional dicha solución.

En suma, esta Sala entiende que la custodia compartida no se revela en este caso concreto como el régimen más adecuado y beneficioso para el correcto desarrollo del menor, Adrián, el que debe quedar bajo la custodia de la madre, como ha venido sucediendo desde el divorcio de sus padres en 2008, por ser el sistema más conveniente, atendiendo a su prioritario interés y bienestar con preferencia respecto de los deseos o aspiraciones particulares de los progenitores, sentido en que se revoca la Sentencia impugnada ( Artº. 80-2 del Código de Derecho Foral de Aragón ).

QUINTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Florinda contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 5 de Zaragoza el 19 de Diciembre de 2011 , debemos revocar y revocamos la misma, y desestimando la demanda deducida por D. Miguel , debemos declarar y declaramos vigentes las medidas acordadas en Sentencia firme de divorcio de 15 de Septiembre de 2008 , y, todo ello, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido por Dª. Florinda .

Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros por el recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.