Sentencia Civil Nº 234/2014, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 134/2014 de 17 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00234/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

N00050

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

N.I.G. 19130 37 1 2014 0100608

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000134 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000832 /2011

Recurrente: Debora

Procurador: MARIA DE LA CRUZ GARCIA GARCIA

Abogado: MAGDALENA TORRES MONTEJANO

Recurrido: Rosendo (REBELDE), MINISTERIO FISCAL

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 234/14

En Guadalajara, a diecisiete de octubre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Divorcio nº 832/11, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 1 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 134/14, en los que aparece como parte apelante, Debora representada por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA CRUZ GARCIA GARCIA y asistida por la Letrada Dª MAGDALENA TORRES MONTEJANO y, como parte apelada, Rosendo (declarado en rebeldía), sobre divorcio contencioso, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 12 de noviembre de 2013 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida a instancia de Dª Debora , representada por el Procurador Sra. García García y asistida del Letrado Sra. Magdalena Torres Montejano contra D. Rosendo , en situación procesal de rebeldía, siendo parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro disuelto el matrimonio formado por los anteriores con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento y en especial los siguientes: A) La hija menor de edad, Sonsoles quedará en compañía y bajo la guarda y custodia de la madre, si bien la patria potestad continuará ejerciéndose por ambos padres, no fijándose régimen de visitas alguno a favor del padre.= B) En concepto de pensión alimenticia a favor de la hija menor Sonsoles , el padre Sr. Rosendo abonará a la misma en la cuenta bancaria que la madre designe al efecto, la cantidad de 150 euros mensuales, por meses anticipados en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de la notificación de la presente resolución. Dicha cantidad será actualizada anualmente con arreglo a los cambios que experimente el Indice de Precios al Consumo con arreglo al Instituto Nacional de Estadística. Igualmente Sr. Rosendo sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de la menor, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo a efectos de su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería el Juez.= No se hace especial pronunciamiento sobre costas'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Debora se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el día de la fecha.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que siguen.

Resumen de antecedentes. Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia que adoptó las medidas que se detallan en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

SEGUNDO.-Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Careciendo de fórmula impugnatoria y como la recurrente expresamente reconoce en su escrito, únicamente discrepa de dos de los pronunciamientos contenidos en la sentencia impugnada. De aquel que atribuye conjuntamente la patria potestad a ambos litigantes y, como acólito del anterior, del que fija una pensión alimenticia en favor de la menor y a cargo del demandado. Tan inusual pedimento- sobre todo el segundo de los citados- se sustenta en negar la paternidad a dicho demandado sobre la niña arguyendo, para debilitar los razonamientos de la resolución recurrida, que si bien es cierto que con la demanda se aportó documentación de la que podría inferirse la condición de padre del demandado, con posterioridad- lo aporta con el escrito de recurso de apelación y ha sido admitido como prueba por esta Sala en segunda instancia-, se ha emitido certificado por la Autoridad Alemana del que resulta la paternidad de un tercero respecto de la niña.

(i).- El art. 39 CE establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda. Es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, y es la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza -matrimonial, no matrimonial o adoptiva-.

Más que un poder, actualmente se configura como una función establecida en beneficio de los menores, que se reconoce a los progenitores y que están en función de la protección, educación y formación integral de los hijos cuyo interés es siempre prevalente en la relación paterno-filial. Se concibe así como un derecho-deber o como un 'derecho función' ( STS 31-12-96 , 11-10-91 ), que puede, en determinados casos y por causa de esta concepción, restringirse o suspenderse, e incluso cabe privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares por unas u otras razones no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos, llegando a la solución más radical en supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el art. 170 CC y que según interpretación doctrinal y jurisprudencial, más que una sanción al progenitor incumplidor, implica una medida de protección del niño que debe ser adoptada, por ende, en beneficio del mismo en tanto que la conducta de aquél, que ha de calificarse como gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación del mismo.

Partiendo pues, de que tales preceptos, en cuanto contenedores de una norma sancionadora, deben ser objeto de interpretación restrictiva, su aplicabilidad, exige que en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma -velar por los hijos y tenerlos en su compañía (lo que equivale a los derechos de guarda y custodia), así como educarlos y procurarles una formación integral-, debiéndose atender siempre a criterios relativos de concreta oportunidad, nunca objetivos o abstractos y siempre atendiendo al interés del menor en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados ( arts. 39 CE y 154 CC ). Por otra parte, tal privación o suspensión de su ejercicio será sin embargo, siempre temporal; dado que podrá acordarse en el futuro la recuperación de dicho derecho-función, siempre en beneficio del menor y acreditada, por el cambio de conducta del progenitor privado de aquél, la desaparición de las causas que motivaron aquella resolución.

En situaciones de crisis matrimonial o de pareja y como se dice en la SAP de Álava de fecha 7 de junio del año 2.013 'la patria potestad o la potestad parental es una función que engloba derechos y obligaciones respectos de los hijos, y así tanto es un deber como un derecho el cuidar a los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, como resulta del art. 154 del Código Civil . La separación o el divorcio de los padres no supone en absoluto la pérdida de tales derechos y obligaciones, pues el Código Civil, art. 156 , tras establecer que la patria potestad se ejercerá conjuntamente o por uno solo con el consentimiento del otro, también señala que 'si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor, o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio'. Más concretamente el art. 92.1 del Código Civil establece que 'la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos' y el art. 90 del Código Civil , al regular el convenio, también se refiere a la 'patria potestad de ambos'. Todo lo cual permite deducir que la separación, la nulidad y divorcio, que conllevan una situación de real de vida separada, no predetermina una ruptura del régimen de patria potestad compartida y que lo realmente sujeto a regulación es el modo de ejercicio de la patria potestad. En consecuencia con lo anterior, la separación o divorcio solo pueden conllevar la necesidad de adaptación del ejercicio de la potestad parental, pero nunca la privación de sus derechos respecto de los hijos, ni la alteración de sus obligaciones frente a ellos, salvo que excepcionalmente se acuerde la privación o la suspensión total o parcial del ejercicio de dicha potestad'.

Ahora bien tanto en casos de convivencia de los padres como en supuestos de crisis de la relación la ley contempla la privación o suspensión en el ejercicio de la patria potestad. Dice al respecto la SAP de Barcelona de fecha 22 de noviembre del año 2.013 'En cuanto a la privación o suspensión de la patria potestad debe indicarse que en materia de patria potestad la jurisprudencia ha declarado que 'la patria potestad está configurada como conjunto de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación' (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1987 , 30 de abril de 1991 y 20 de enero de 1993 ) .Ahora bien la medida de privación de la patria potestad es de carácter sumamente grave y por esta circunstancia debe ser apreciada restrictivamente y con cautela, sin poder fijarse criterios generales sino que debe valorarse cada caso en concreto y teniendo en cuenta el interés de los hijos, conforme al principio favor filii. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 , en su fundamento jurídico segundo, especificó: 'El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( Sentencias de 11 de octubre de 1991 , 20 de enero de 1993 y 5 de marzo de 1998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella'.

(ii).- En este caso lo solicitado por la recurrente es el ejercicio exclusivo de la patria potestad (cuando dice en su recurso que se deje sin efecto lo ordenado en la sentencia en su apartado A entendemos que no se refiere a la atribución en su favor de la guarda y custodia, sino al ejercicio conjunto de la patria potestad).

Su argumento se apoya en la cuestión que hace de la paternidad del demandado que, efectivamente, resulta cuando menos controvertida visto el carácter contradictorio de las certificaciones incorporadas a la causa como documento nº 3 de la demanda en la que como padre de la menor figura el demandado, y la aportada junto con el escrito de recurso de apelación que menciona a un tercero diferente de dicho demandado.

En trance decisorio sobre la cuestión propuesta y si bien es cierto que el presente procedimiento no es cauce adecuado para decidir sobre la paternidad del demandado, y no concurre tampoco mérito bastante para decretar la privación de su patria potestad, sí nos parece adecuado otorgar exclusivamente a la madre su ejercicio porque desconociéndose todas las circunstancias paternas (ha permanecido en rebeldía durante todo el litigio no obstante su emplazamiento personal en la causa), en interés del menor, debe de atribuirse el ejercicio de la patria potestad a la madre, sin perjuicio de que si el padre comparece pueda solicitar en el procedimiento de modificación de medidas la atribución del ejercicio de la patria potestad a él junto con la madre, lo que se resolverá judicialmente una vez que sean acreditadas sus circunstancias y todo ello sin perjuicio, obviamente, de la posibilidad de entablar la demandante las oportunas acciones para la impugnación de la paternidad a las que se refiere el juez en la sentencia.

En lo relativo a los alimentos a favor de la hija y hasta tanto se dilucide definitivamente la cuestión de la paternidad del demandado, procede establecer su obligación de prestar alimentos a la menor. Lo que no haremos es cuantificar su importe.

La conveniencia de la medida más arriba apuntada está avalada por la circunstancia de resultar absolutamente desconocida la capacidad de pago del padre, y habida cuenta la evidente dificultad de dar cumplimiento en ejecución a un pronunciamiento de este tipo. Por otra parte tampoco debemos desdeñar que al ser dudosa la posibilidad de pago podemos abocar al obligado a incumplimientos en una materia en la que estos rozan la esfera del derecho penal, al que ha de darse intervención mínima en todo ámbito.

Aún concurre otra razón, si se quiere al menos del mismo peso que la anterior, para no cuantificar el importe de los alimentos a pagar por el demandado. Es obvio que no podemos negar la obligación de dicho demandado y el derecho de la niña a percibir alimentos. En este sentido el recurso de apelación de la madre destinado a dejar sin efecto la obligación de pago de los mismos está condenado al fracaso. Pero tampoco podemos desconocer que existen dudas racionales de la paternidad del apelado evidenciadas por el certificado aportado por la madre junto con su recurso de apelación. Llegados a este punto la prudencia impone dejar a resultas de un ulterior litigio, bien su cuantificación valorándose las circunstancias personales y patrimoniales del apelado, bien su extinción definitiva a través del proceso ordinario de impugnación de paternidad.

TERCERO.-Dada la naturaleza de las presentes y por no apreciarse temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de noviembre del año 2.013 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 1 DE GUADALAJARA , debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el único sentido de:

1.- Conceder la atribución del ejercicio de la patria potestad del hijo menor exclusivamente a la madre.

2.- El importe de la contribución alimenticia a satisfacer por el demandado en favor de la hija se concretará definitivamente en la forma que se detalla en los fundamentos de la presente resolución.

3.- No ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas en la alzada. Restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.