Sentencia CIVIL Nº 234/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 139/2019 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000234/2019
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Presidente
D./Dª. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D./Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a veintiuno de junio de dos mil diecinueve.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/
as. Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de
Sala nº 0000139/2019 , derivado de los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº
0000136/2017 - 00 del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ZARAGOZA; siendo parte
apelante ,Dña. Pura , representada por la Procuradora Dª MIRIAM BOROBIO LAGUNA y asistida por la
Letrada Dª VIRGINIA MUÑOZ CHUECA ; parte apelada , D. Torcuato , representado por la Procuradora
Dña. LETICIA MUÑOZ ROME y asistido por la Letrada Dª. MARÍA ISABEL GIMENO DIESTE, ha sido parte
el MINISTERIO FISCAL, en cuyos autos, con fecha 18-12-2018, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia .cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimo la demanda sobre modificación de medidas definitivas interpuesta por Pura contra Torcuato y siendo parte el Ministerio Fiscal. Que estimo en parte la demanda reconvencional presentada por Torcuato contra Pura y siendo parte el Ministerio Fiscal, en el sentido siguiente: 1.- Mientras no haya sentencia penal sobre el delito de violencia de género que se viene imputando al Sr. Torcuato , o siendo condenatoria esta sentencia penal, se mantiene la guarda y custodia materna, siendo compartido el ejercicio de la autoridad familiar, con el resto de medidas que rigen hasta el momento. 2.- Si la sentencia penal es condenatoria para el Sr. Torcuato , cualquier modificación sobre la medida de guarda y custodia, deberá tramitarse a través del procedimiento legal. 3.- Para el caso de dictarse sentencia absolutoria para el Sr. Torcuato , en el procedimiento sobre delito de violencia de género, que se está tramitando actualmente, se modifican las medidas definitivas actualmente existentes, en el sentido que se dirá a continuación, las cuales regirán desde el primer día del mes siguiente a aquel en que la sentencia penal haya adquirido firmeza: - Atribuyo al padre, la guarda y custodia de la menor, siendo compartido por ambos progenitores el ejercicio de la autoridad familiar. - En relación a la pensión de alimentos, la madre abonará al Sr. Torcuato la cantidad mensual de 100 euros en concepto de alimentos, cantidad que ingresará en los cinco primeros días del mes, en la cuenta bancaria que designe el interesado.

Esta cantidad se actualizará anualmente, cada 1 de enero, de conformidad con la variación que experimente el índice de precios al consumo, o aquel que lo sustituya. - En relación a los gastos extraordinarios necesarios, incluidos los gastos sanitarios que no estén cubiertos por el sistema de Seguridad Social, se abonarán al 50% por ambos progenitores. - Los gastos extraordinarios no necesarios, se abonarán al 50% por ambos progenitores, cuando hayan acordado su realización. En defecto de acuerdo los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto. - En relación al régimen de visitas , la madre podrá disfrutar de la compañía de su hija los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes a la entrada al colegio. Los puentes escolares se disfrutarán por el progenitor a quien corresponda estar con la menor, el fin de semana en cuestión. - Como visita intersemanal , la madre disfrutará de la compañía de su hija todos los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. - La entrega y recogida de la menor , en que los progenitores deban coincidir, se realizará a través de tercera persona y en defecto de tercera persona, a través del Punto de Encuentro Familiar que corresponda. - Vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa: Las vacaciones de Navidad coincidirán con las vacaciones escolares y comprenderán desde la salida del colegio el día en que empiecen las vacaciones, hasta la entrada al colegio el primer día de clase. Las vacaciones se dividirán en dos periodos exactamente iguales, teniendo lugar la entrega de la menor a las 19:30 horas del día intermedio. La madre elegirá qué periodo desea disfrutar con su hija los años pares y al padre los impares. El progenitor al que corresponda la elección, lo comunicará al contrario antes del 1 de diciembre. Las vacaciones de Semana Santa coincidirán con las vacaciones escolares y comprenderán desde la salida del colegio el día en que empiecen las vacaciones, hasta la entrada al colegio el primer día de clase. Las vacaciones se dividirán en dos periodos exactamente iguales, teniendo lugar la entrega de la menor a las 19:30 horas del día intermedio. La madre elegirá qué periodo desea disfrutar con su hija los años pares y el padre los años impares. El progenitor al que corresponda la elección, lo comunicará al contrario antes del 15 de febrero. Las vacaciones de verano coincidirán con las vacaciones escolares y se dividirán en los periodos siguientes: 1.- Desde la salida del colegio, el día en que empiecen las vacaciones, hasta las 10:00 horas del día 1 de julio. 2.- Desde las 10:00 horas del día 1 de julio hasta las 10:00 horas del día 16 de julio. 3.- Desde las 10:00 horas del día 16 de julio hasta las 10:00 horas del día 1 de agosto. 4.- Desde las 10:00 horas del día 1 de agosto hasta las 10:00 horas del día 16 de agosto. 5.- Desde las 10:00 horas del día 16 de agosto, hasta las 10:00 horas del día 1 de septiembre. 6.- Desde las 10:00 horas del día 1 de septiembre, hasta la entrada al colegio, el primer día de clase. Los progenitores disfrutarán de las vacaciones en forma alterna, correspondiendo a la madre elegir en años pares qué periodos desea disfrutar con su hija y al padre los años impares. El progenitor al que corresponda la elección, lo comunicará al contrario antes del 15 de mayo de cada año. - Se mantiene el cierre de fronteras respecto de la menor Alicia , nacida en Zaragoza, el NUM000 de 2013, para que se impida su salida del territorio español y territorio Schengen, salvo autorización de ambos progenitores o en su defecto autorización judicial, a cuyo efecto expídanse los correspondientes oficios a la Dirección General de la Policía Nacional (INTERPOL), Dirección General de la Guardia Civil y Jefatura Superior de Policía Nacional de Zaragoza, para que se expida la comunicación a los puestos fronterizos existentes en puertos, aeropuertos, red de carreteras y demás medios de transporte. '.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, la parte demandante presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición, por la parte demandada. Seguidamente se remitieron los autos a esta sala para la resolución de la apelación.



TERCERO .- Habiéndose aportado nuevos documentos por la parte apelante, se acordó por Auto de esta sala, de fecha 2 de abril de 2019 , su admisión. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 18-06-2019.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la actora la Sentencia de instancia, suplicando su revocación y se desestime la reconvención formulada por D. Torcuato , estimándose su recurso, con fundamento en error en la valoración jurídica, y, de forma implícita, en error valorativo de la prueba practicada en el proceso, petición que suscribe el Ministerio Fiscal en informe de 19 de febrero de 2019.



SEGUNDO.- La actora formuló en Junio de 2017 la demanda que nos ocupa, solicitando la modificación del régimen de visitas intersemanales entre padre e hija, fijándose únicamente la tarde del martes, con fundamento en la modificación de su jornada laboral y en la escolarización de la hija menor, con una jornada lectiva y nuevos requerimientos académicos.

El demandado se opuso y formuló reconvención, solicitando se le atribuyese la custodia individual de la hija, con las medidas inherentes que señalaba, en atención al entorpecimiento que la madre ha venido efectuando del régimen de visitas establecido entre él y la hija menor.

La Sentencia, dando por probada la interferencia materna mencionada, mantiene la custodia materna para el caso en que recayese Sentencia condenatoria para el demandado, y la otorga al padre si resultare absuelto en el proceso penal contra él seguido por violencia de género en la persona de la actora, sin pronunciarse, de forma expresa, sobre la pretensión deducida en su demanda por Dª Pura .

El demandado está incurso en proceso penal por delito de violencia de género, del que no consta hasta ahora haya recaido Sentencia, y en el que se dictó orden de protección a favor de la actora, por Auto de 12 de Diciembre de 2015, que ha estado vigente hasta julio de 2018, en la que se le imponía la prohibición de aproximación a la misma a menos de 200 mts., así como la de comunicarse con ella por cualquier medio.



TERCERO.- Sentados así los términos del debate; debe señalarse que las partes obtuvieron Sentencia el 4 de mayo de 2015 , sobre custodia y alimentos en la que, en atención a la edad de la menor, Alicia , nacida el NUM000 -2013, y los horarios laborales de la madre, se aprobó el régimen de visitas con la amplitud en ella reseñada y con remisión al Auto de Medidas Provisionales dictado el 18 de diciembre de 2014. Así establecía, contando entonces la menor con 18 meses de edad, y sobre las visitas intersemanales, que el padre estaría con la niña, lunes, miércoles y viernes desde las 18 h. hasta las 22,30 h. (si le correspondiese el fin de semana), y lunes, martes y miércoles, en igual horario si no le correspondiese fin de semana, y ello hasta en tanto se introdujese la pernocta, contemplándose en el Auto de medidas la lactancia de la menor.

La madre trabajaba en turnos rotatorios de tarde, saliendo a las 19 h., a las 20 h. o a las 22 horas.

Ahora acredita reducción de jornada y el desarrollo de ésta de 10 h. a 16 h., con el trab ajo de 20 fines de semana al año.

Los períodos vacacionales también se establecieron entonces sin pernocta de la menor con el padre, la que, al parecer, se introdujo al cumplir la niña los tres años de edad. Asimismo, y, dado el uso de P.E.F. por los litigantes, éstos tuvieron que adaptar las visitas a los horarios de dicho centro al no funcionar el mismo los lunes (f. 65 y 66 actuaciones), modificándose los días de visitas intersemanales, a partir de abril de 2016.

Es claro que las circunstancias personales de la madre y de la hija han variado de modo sustancial; la menor, está escolarizada, tiene 5 años y medio (no es lactante), goza de un horario y requerimientos académicos que antes no tenía, y la madre, mantiene un horario estable que le permite atender personalmente a la menor, sin la intervención de ayuda en los horarios nocturnos reseñados.

El padre ha manifestado trabajar a demanda, sin especificar su horario laboral, siquiera aproximadamente. Tampoco ha señalado cuál es su domicilio habitual, ni sus reales ingresos ni medios de vida, negándose en el juicio, de forma inaceptable, a determinar ambos extremos, cuando se trata de datos esenciales en la adopción de las medidas referentes a la hija menor (interrogatorio practicado en el plenario), admitiendo abonar sólo 100 € mensuales, pese a estar trabajando, como pensión alimenticia, cuando la sentencia firme dictada en el proceso de familia establecía esa suma para cuando careciese de trabajo, la de 200 € mensuales si no superase el salario mínimo interprofesional, y la de 300 € si cobrase entre dicho mínimo y la suma de 1200 €, invocando una interpretación propia y sesgada de dicha resolución.



CUARTO.- El demandado ha alegado en el proceso entorpecimiento por la madre del régimen de visitas y el informe Psico-Social emitido en septiembre de 2018, dictaminó haber detectado en la actora 'una tendencia a interferir en la relación paterno-filial, tanto en el cumplimiento del régimen de visitas, como a nivel judicial (denuncias), si bien no se detecta instrumentalización de la menor', señalando una adecuada vinculación de la niña con ambos progenitores.

En 2016 el demandado interpuso demanda de impugnación de la paternidad de Alicia , que fue desestimada (Sentencia a los folios 136 y ss.), periodo en que la actora no llevó a la menor a las visitas con el demandado.

La actora interpuso en septiembre de 2016 denuncia contra el demandado por abusos sexuales contra la menor, que se archivó en marzo de 2017, periodo durante el que tampoco llevó a la menor con su padre.

Paralelamente, los abuelos paternos de la menor reclamaron visitas con su nieta, desestimándose su demanda por auto de 17 de febrero de 2017 (f. 132 y ss.).

Los informes de P.E.F. revelan que las faltas de asistencia de la menor por enfermedad siempre han sido justificadas médicamente por la madre, (así los obrantes a los folio 65 y 80 y ss.), así el informe fechado el 21-5-2018, en el que se señala que las visitas de los viernes no se desarrollan desde hace meses por acuerdo entre los progenitores, habiéndose negado el Sr. Torcuato a facilitar información médica de la menor el 25-04-2018.

En suma, no se acredita la interferencia materna en el cumplimiento de las visitas entre padre e hija, a salvo los periodos relativos al proceso de filiación seguido y denuncia por abusos sexuales ya referidos, no constando se hayan incumplido los fines de semana alternos, ni los periodos vacacionales de la menor con su padre, revelándose eso sí una relación altamente conflictiva entre los progenitores que ha derivado en diversos procesos judiciales planteados por uno y otro.

No puede, en consecuencia, sustentarse en ese alegato paterno el cambio de custodia solicitado, ni en la simple 'tendencia' que se señala en la pericial.



QUINTO.- El padre está incurso en proceso penal por violencia de género en la persona de la actora.

(Art. 86 C.D.F.A.).

El régimen de visitas entre la hija y el padre se ha llevado a cabo, a salvo las incidencias de las visitas intersemanales ya referidas.

El padre nunca ha solicitado, hasta la reconvención formulada en este proceso, el cambio de custodia.

Los abuelos paternos reconocieron en sede judicial tener consigo a la menor cuando correspondían al padre las visitas con la niña.

La menor ha mantenido hasta ahora buena vinculación y relación con el padre, lo que evidencia la ausencia de interferencias negativas maternas.

Los últimos informes de P.E.F. revelan un cambio reciente en la menor, tras exteriorizar, según se deduce de los informes médicos aportados por la madre, cierta mala relación con la abuela paterna y algún incidente negativo con su padre, señalándose en ellos un estado de ansiedad en la niña y su posible derivación al área de psicología.

El padre no ha elaborado un plan expreso, detallado y realista del cuidado de la menor si asumiese su custodia, y no ha dado cumplimiento a la Sentencia firme vigente de 2015, en cuanto al pago de la pensión alimenticia, desconociéndose su domicilio y medios de vida, que ha procurado ocultar a la madre y al tribunal.

Los informes médicos y escolares revelan un correcto desarrollo y adaptación de la menor a su entorno habitual.

Y, finalmente, no pueden establecerse medidas con carácter condicional en materia de custodia de menores, debiendo resolverse las mismas en atención a las circunstancias concurrentes, probadas en el pleito.

La custodia debe instaurarse siempre en interés de los menores, y por encima de las preferencias o expectativas de los progenitores.

En este caso, la menor ha permanecido desde su nacimiento bajo el cuidado de la madre, la que se ha encargado de su crianza y de sus requerimientos sanitarios, personales y educativos, encontrándose perfectamente adaptada a su entorno cotidiano y habitual, razones que determinan el mantenimiento de la custodia materna (Art. 80 C.D.F.A.), al margen del resultado que se produzca en el pleito penal que se sigue contra el demandado.

En cuanto a la petición materna sobre limitación de visitas intersemanales, es claro que ahora ya se mantienen pernoctas, entre el padre y la hija y un régimen de vacaciones normalizado, con otro horario laboral materno, ya no tiene sentido mantener tres días de visita cada semana, con los inconvenientes que para la niña supone acudir a P.E.F. a la salida del colegio y después, siendo lo normal desarrolle actividades extraescolares, y mantenga sus propios momentos de descanso y ocio.

Procede establecer un día de visita intersemanal entre padre e hija, que será los martes, salvo acuerdo de los progenitores, desde la salida del colegio hasta las 20 h., con estimación del recurso formulado.



SEXTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación, interpuesto Dª Pura , contra la sentencia de fecha 18.12.2018 dictada por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ZARAGOZA en los autos de Familia.

Modificación medidas supuesto contencioso nº 136/2017 debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de mantener la custodia materna de la hija menor, con independencia del resultado del juicio penal seguido contra el demandado.

Se mantienen las medidas establecidas en Sentencia firme de 4 de mayo de 2015 en proceso de guarda y custodia, salvo las visitas intersemanales que quedan limitadas a todos los martes desde la salida del colegio hasta las 20 h., salvo pacto en contrario.

No se hace declaración de las costas causadas en la instancia ni en esta alzada.

Devuélvase a Dª. Pura , el depósito constituido para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil - Casación , y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.