Sentencia Civil Nº 2342/2005, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2047/2005 de 15 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 3 3ª planta- C.P. 20012

Tfno.: 943-000712

Fax: 943 00 07 01

N.I.G. 20.05.2-03/003537

A.p.ordinario L2 2047/05

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Donostia)

Autos de Pro.ordinario L2 264/03

Recurrente: MUSINI SOCIEDAD MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA

Procurador/a: JUAN GUILLERMO GONZALEZ BELMONTE

Abogado/a: LUIS FELIPE CASTRESANA SANCHEZ

Recurrido: REAL SOCIEDAD DE FUTBOL S.A.D.

Procurador/a: INMACULADA BENGOECHEA RIOS

Abogado/a: FRANCISCO LOPEZ DE TEJADA CABEZA

SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.

DOÑA YOLANDA DOMEÑO NIETO

DOÑA MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

DON FELIPE PEÑALBA OTADUY

En Donostia-San Sebastian, a quince de Noviembre de dos mil cinco

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esta capital, constituída por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación el Juicio Ordinario nº 2047/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastián , seguido a instancia de REAL SOCIEDAD DE FUTBOL, S.A.D. (demandante-apelado), representada por el Procurador Sr. Bengoechea y defendida por el Letrado D. Patxi López, contra COMPAÑIA MUSINI, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS (demandada-apelante), representada por el Procurador Sr. Gonzalez Belmonte y defendida por el Letrado D. Luis Felipe Castresana; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado de fecha 17 de Septiembre de 2.005 y con rollo de apelación nº 2047/05.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 17 de Septiembre de 2.004 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastian dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

"Que ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por D Inmaculada Bengoechea Procuradora de los Tribunales y de REAL SOCIEDA DE FUTBOL, R.A.D., contra CIA. MUSINI, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, debo condenar y condeno al demandado al pago de 3.606.072,63 euros, más los intereses de dicha cantidad de la forma que se determina en el fundamento jurídico octavo de esta resolución, condenando a la demandada al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 10 de Octubre de 2.005.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.- Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad apelante Musini Sociedad Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, recurre en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia, por la que con estimacíón de la pretensión actora, se le condena a abonar a la Real Sociedad de Futbol, S.A.D., la cantidad de 3.606.072,63 euros, más los intereses legales previstos en el art. 20 de la L.de Contrato de Seguro , y costas procesales causadas.

La demandante formuló en su dia la reclamación de dicho importe, con amparo en la cobertura pactada en la póliza Nº 041/10234/007 suscrita entre las partes litigantes, por la que la Real Sociedad aseguraba las contingencias de fallecimiento e invalidez permanente total de sus jugadores. Dicha póliza se encontraba en vigor en el més de Junio de 2000, fecha en la que el el mencionado Club, contrata al jugador profesional Silvio , pagando al club en el que hasta entonces jugaba (F.C. Twente of Enschede de Holanda), la cantidad de 600 millones de pesetas por el traspaso de dicho jugador. A los efectos de cobertura de los riesgos mencionados, la tomadora del seguro solicitó la inclusión del Sr. Silvio en las garantías de la póliza a partir del dia 3 de Agosto de 2000, y hasta el 4 de Diciembre del mismo año, y posteriormente solicitó al renovación de la misma cobertura desde el dia 5 de Diciembre de 2000, hasta el dia 4 de Diciembre de 2001.

En la contratación de las mencionadas operaciones intervino como mediador la Correduría Willis Iberíca, quien posteriormente intervino también en las comunicaciones cruzadas entre la aseguradora y la Real Sociedad.

Resulta innecesario hacer referencia en este momento a las vicisitudes surgidas, cuando el jugador incorporado a la plantilla del equipo, que había sufrido una anterior lesión cuando jugaba en el equipo holandés, siendo conocida dicha circunstancia por la Real Sociedad y por la entidad aseguradora, sufre un nuevo traumatismo el dia 6 de Abril de 2001, que es diagnosticado como una "rotura del músculo cuadrado femoral de la pierna derecha", siendo tal extremidad la misma en que se había producido la anterior lesión.

Resultando infructúosos los tratamientos médicos y quirúrgicos aplicados, con la consecuencia de la declaración del jugador en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitúal, la Real Sociedad inició los trámites para el cobro de la indemnización pactada, con el rechazo del siniestro por parte de la aseguradora, motivando la presentación de la demanda rectora de este procedimiento, en el que recayó la sentencia que ahora es objeto de recurso.

Y a los efectos de evitar la repetición de los argumentos esgrimidos de forma extensa y pormenorizada por las partes, en apoyo de sus respectivas posiciones, la Sala analizará a continuación los distintos motivos de recurso y de oposición, tanto en su aspecto procesal como sustantivo.

SEGUNDO.- Comienza la parte apelante su escrito de recurso, realizando una alegaciones preliminares sobre el desarrollo del procedimiento en la primera instancia, en el que a su entender se ha incidido en una serie de infracciones de orden procesal (en parte subsanadas por el juzgado) y de orden material, al haberse incurrido en una errónea valoración de la prueba, a la que añade el incorrecto rechazo de una parte de la propuesta por la demandada recurrente.

Pero pese al extenso relato de las incidencias ocurridas, entendemos que ninguna infracción se ha producido con consecuencias en orden a la vulneración del derecho de defensa de Musini. Basta con acudir al suplico del escrito de recurso, para constatar que todas esas infracciones procesales que se alegan, no motivan la solicitud de nulidad de actuaciones, al amparo de los arts. 240 o 241 de la L.Orgánica del Poder Judicial , en redacción dada por la L.O.19/2003 de 23 de Diciembre. Silencio que resulta explicable por cuanto, tal y como se deduce del propio relato que efectúa la recurrente, Musini utilizó todos los medios de impugnación a su alcance durante la tramitación del procedimiento, para denunciar los defectos de forma de los actos procesales que implicaban a su juicio, ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin, o determinaban efectiva indefensión, conforme al art. 240.1, reproduciendo ante esta alzada la infracción referente a la desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, rechazada por la juzgadora en repetidas ocasiones, y finalmente analizada y tambien desestimada en la sentencia.

Y respecto a la denegacion de determinada prueba por ella propuesta, vuelve a reproducirse la solicitud de su práctica en la segunda instancia, siendo objeto de repetidas resoluciones desestimatorias por parte de este Tribunal, por entender que la prueba denegada resultaba improcedente, resultando correcta la decisión de la juzgadora, y considerando igualmente ajustada a derecho la denegación de su práctica como diligencia final.

Lo cierto es que sin solicitar la nulidad de actuaciones, la recurrente insta la revocacion de la sentencia en base a dos razones fundamentales sobre las que desarrolla sus motivos :

- la estimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, sosteniendo que la relación contractúal se concertó entre la Real Sociedad como asegurada, y entre Musini y las entidades extranjeras reaseguradoras del riesgo, vinculadas todas por lo que califica como un contrato de coaseguro, con la consecuente necesidad de ser traídas al procedimiento dichas partes contratantes. Y a tal efecto, la parte apelante, afirma la validez de las claúsulas del contrato que hacían referencia a la existencia e intervención de los reaseguradores respecto al pago de la indemnización.

- la procedencia del rechazo o exlusión de pago de la indemnización por parte de dichas aseguradoras, por concurrencia de una condición preexistente, referida a la existencia de la lesión que dio lugar a la declaración de incapacidad permanente del jugador, con anterioridad a su inclusión en la cobertura de la póliza.

Y como dichas cuestiones, van a ser objeto de análisis y resolución por la Sala, solo cabe entender que ninguna infraccion causante de indefensión se ha producido y que por lo tanto, las alegaciones referidas ninguna respuesta merecen.

Conviene tambien hacer referencia, antes de entrar a examinar los concretos motivos de recurso, a la cuestion que plantea la parte apelada, alegando la inadmisibilidad del recurso de apelacion.

La apelante presenta su escrito de preparacion del recurso, señalando que se impugna la sentencia en todos sus pronunciamientos.

Y pese a lo escueto de tal anuncio, entendemos que ha quedado cumplida la exigencia del art. 457.2 de la L.de Enjuiciamiento Civil . Pues lo cierto es que la recurrente ha impugnado realmente todos y cada uno de los pronunciamientos de la sentencia, y por ello no venía obligada a especificarlos al preparar el recurso, ya que tal requisito no viene impuesto por la ley, cuando realmente la parte recurrente está disconforme con la totalidad de la resolución dictada en la primera instancia, como aqui acontece.

Y en cuanto a la referencia que efectúa la parte apelada sobre la cualidad en la que intervenía la Correduria Willis en las relaciones habidas entre las partes litigantes, cuestionando aquellas afirmaciones de la apelante por las que se alude a su condición de agente de seguros, entendemos que la concreta posición de dicha entidad, debe analizarse con la cuestión de fondo discutida en el recurso, tanto a los efectos de determinar la naturaleza de la relacion existente entre la aseguradora y las entidades extranjeras reaseguradoras del riesgo, como respecto a la verdadera intervención de la correduría en las relaciones habidas entre Musini y la Real Sociedad.

TERCERO.- La aseguradora apelante mantiene la excepción, que califica como procesal, de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Excepción ineludiblemente ligada al fondo del litigio y a la legitimación pasiva de la parte demandada, por cuanto de admitirse la tesis de Musini, la condición de partes aseguradoras, o mejor dicho co-aseguradoras del riesgo, de las entidades extranjeras que contrataron con aquella una póliza de reaseguro, daría lugar a la práctica extinción de la obligación indemnizatoria por parte de Musini, si realmente el reparto de riesgos pretendido llegara a prosperar.

Sostiene la aseguradora apelante que su entrada en el contrato de seguro que nos ocupa, se produjo por invitacion de la Correduría de la Real Sociedad, Willis Iberia, y que su posición quedó limitada a la de simple abridora de la póliza o "fronting" en España, representando unicamente el 2% del riesgo cubierto. Y que todo el riesgo restante fue asumido por las aseguradoras extranjeras, quienes ostentaban la cobertura del 100% del riesgo directamente reasegurado por la Correduría Willis a través de su agente en Londres. Situación que según la recurrente dá lugar a un contrato de coaseguro, por el cual ostentan la condición de aseguradoras las compañias extranjeras que se reservan el control sobre la compañia abridora de la póliza.

Situación ésta que según la apelante era conocida y admitida por la Real Sociedad, al suscribir las pólizas entre cuyas claúsulas consta la referente a la intervención de los reaseguradores en el pago de la indemnización, siendo tal claúsula expresamente aceptada y firmada por la asegurada. Claúsula cuyo contenido, fundamental en la resolución del litigio, será objeto de análisis por la Sala.

Dicha tesis fue rechazada por la juzgadora, quien negando la existencia del pretendido coaseguro, llegó a la conclusión de que el contrato de seguro se concertó entre las partes litigantes, suscribiendose a la vez un contrato de reaseguro entre Musini y las entidades extranjeras, cuyo contenido y eficacia debe someterse a la Ley de Contrato de Seguro, rechazando la aplicacion al mismo de los arts. 107 y 108 de la misma ley (Normas de Derecho Internacional Privado), referentes a los contratos sobre los llamados grandes riesgos, en los que, conforme al art. 107.2, las partes tienen la libre elección de la ley aplicable.

Y además entiende la juzgadora, que aún en el supuesto de que realmente se hubiese concertado un contrato de coaseguro en los términos pretendidos por la recurrente, tampoco cabría estimar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo, pues en ese caso Musini quedaría obligada al pago de la indemnización, solamente en proporción a la cuota de riesgo por ella asegurada ( art. 33 de la L.C.S .). Y en este punto, la Sala no está de acuerdo con tal criterio, porque si realmente la relación entre las partes se calificara como tal, la aseguradora demandada unicamente debería responder de la parte proporcional a su cuota de riesgo (2%), por lo que la ausencia en el procedimiento de las co-aseguradoras (hablamos en simples hipótesis para el caso de admitirse la tesis de Musini), daría lugar a la imposibilidad de que la actora obtuviera la indemnnización reclamada, obligándola a instar un nuevo procedimiente frente a las aseguradoras extranjeras, con la consecuente indefensión para éstas, puesto que por razones de congruencia, debería entrarse a valorar la prueba practicada en cuanto a la realidad de la lesión incapacitante, con la única intervención de quien finalmente solo respondería de una parte insignificante de la indemnización.

Pero como la Sala considera, en sintonía con la juzgadora, que nunca existíó el pretendido coaseguro, la excepción invocada debe desestimarse, sin necesidad de más consideraciones sobre lo que habría ocurrido en caso de entenderse que tal contrato existió.

Y partiendo de la inexistencia de la relación pretendida por la recurrente, conviene realizar las siguientes precisiones, a los efectos de clarificar la posicion de las partes en el contrato y las relaciones habidas con las reaseguradoras intervinientes :

- El art. 77 de la L.de Contrato de Seguro , regula el supuesto de reaseguro, señalando que es aquel por el que el reasegurador se obliga a reparar, dentro de los límites establecidos en la ley y en el contrato, la deuda que nace en el patrimonio del reasegurado, a consecuencia de la obligación por éste asumida como asegurador en un contrato de seguro.

- Dicción de la que se desprende la necesidad de que quien ostenta la condición de reasegurado, haya sido previamente asegurador en un contrato suscrito con un asegurado. Condición que en modo alguno puede ostentar un corredor de seguros, cuya intervencion en el contrato se limita a la de simple mediador entre una compañia aseguradora y quien con ella concierta un seguro, tal y como previene el art. 14.1 de la L.9/1992 de Mediación de los Seguros Privados . Por lo que el corredor no puede actuar como agente en representación de una compañia aseguradora, y mucho menos puede predicarse su condición de agente de la Real Sociedad, cuya actividad resulta totalmente ajena a la del ramo de seguros.

- Lo que lleva a la conclusión de que la Correduría Willis, nunca pudo reasegurar el riesgo objeto de cobertura, en el mercado de seguros en Londres, ni mucho menos asegurar directamente dicho riesgo en base a un contrato de coaseguro en el que serían parte la Real Sociedad por un lado y Musini junto con las aseguradoras inglesas por el otro.

- Conclusión avalada por el contenido de la póliza suscrita por la Real Sociedad y Musini y tambien por el contenido del contrato de reaseguro concertado entre Musini y las reaseguradoras inglesas, en el que intervino como mediador (y no como agente), la filial londinense de Willis. Así se desprende de la comunicación que remite dicha correduría a Musini (documento Nº 3 de la contestación a la demanda), en la que constan los términos del reaseguro. Y así señala Willis Limited que "hemos llevado a cabo el contrato de reaseguro que se detalla a continuación" solicitando a Musini " la comprobación de que el mismo reune los requisitos exigidos por ustedes , pidiendo tambien que se les informara de cualquier modificación que resultara necesaria ", expresión inequívoca de que quien concertaba el contrato de reaseguro era la aseguradora y no la correduría.

- Contrato que obliga igualmente a excluir la existencia de un coaseguro, puesto que contrariamente a lo que sostiene Musini, el propio documento señala que "las obligaciones de los reaseguradores suscriptores, bajo los contratos de reaseguro que suscriben, son individúales y no conjuntas y están limitadas exclusivamente a sus suscripciones individúales" , señalando a continuacion la distribución de cuotas entre las compañias intervinientes : el 30% del riesgo se reasegura por los reaseguradores de LLoyds, cuya relacion aparece en la página siguiente ; el 50% se reasegura por Cigna Re Europe ; y el 20% restante por Independent Inssurance Company. Y si el riesgo queda asegurado al 100% entre las tres compañias mencionadas, cabe preguntarse cual es el riesgo asumido por Musini como co-aseguradora en el contrato.

- Lo que obliga a concluir que nunca pudo concertarse un coaseguro en el que Musini quedase excluído, porque lo que nunca ha alegado la demandada, es su falta de legitimación pasiva en el procedimiento. La explicación al porcentaje del 2%de asunción de riesgo por parte de Musini, por el que se trata de demostrar la realidad del coaseguro, la encontramos en el propio contrato de reaseguro y en la declaración del Sr. Emilio (folio 374), en su condición de delegado de Musini para la zona Norte de España. Así en el contrato, despues de señalar la prima anúal a cargo de la entidad reasegurada, se incluye una orden ulterior señalando el 98% de los límites y de la prima previamente señalada. Y en concordancia con ello, el Sr. Emilio declara que los reaseguradores pidieron a Musini que retuviera el 2% del riesgo total y que le sería compensado vía comision o "fronting fee". Lo que significa que Musini pagó la prima correspondiente al 98% del riesgo, asumiendo que en caso de siniestro, el 2% restante quedaba sin reasegurar y por lo tanto no podía ser exigido por la aseguradora a las compañias inglesas, lo que no excluía la condición de Musini como aseguradora directa de la totalidad del riesgo contratado por la Real Sociedad, y por lo tanto obligada al pago de la indemnización pactada en el contrato, con independencia de su derecho a reclamar en base al contrato de reaseguro, por ese 98% cubierto por las compañias inglesas en virtud del mismo.

Y partiendo de las expresadas consideraciones y de la única realidad de un contrato de seguro suscrito entre la Real Sociedad y Musini, y tambien de la existencia de ese reaseguro en el que eran parte la aseguradora y las compañias extranjeras, debemos examinar el contenido de la claúsula del contrato que hace referencia a la intervención de las reaseguradoras en caso de siniestro.

La argumentacion defensiva de Musini se centra en la aceptacion por parte de la Real Sociedad de la claúsula de pago simultáneo contenida en el art. 15 de las Condiciones Particulares de la Póliza, conforme a la cual "queda convenido y asi se acepta expresamente por el tomador de la póliza, que Musini solo estará obligada a hacer frente a las obligaciones contraídas por la presente póliza en caso de siniestro amparado por la misma, una vez recibidos de los reaseguradores los importes correspondientes a la parte del riesgo colocado en el mercado de reaseguro a través de Willis. Asimismo, esto será de aplicacion a aquellos importes que tengan la consideración de pagos parciales o anticipos a cuenta de la indemnización total."

Y además, a fin de sostener la validez de dicha claúsula impidiendo la aplicación del la Ley de Contrato de Seguro y concretamente de la necesidad ineludible de aceptación especifica por escrito de las claúsulas limitativas de derechos del asegurado, impuesta por su art. 3º, invoca la aplicación de los arts. 108.3 en relacion con el 107.2 de la Ley , conforme a los cuales, las partes tendrían en este caso la libre eleccion de la ley aplicable.

Criterio que no puede prosperar por las siguientes razones :

* Las claúsulas que imponen el pago simultáneo, condicionando el pago del siniestro por parte del asegurador al asegurado, al cobro por parte de aquel del resegurador, se consideran lesivas para los intereses del asegurado, y de dudosa licitud aún en el supuesto de que fueran aceptadas por éste, y ello por aplicación de los arts. 2 y 3 de la L.C.S . Pero se admiten por parte de un sector doctrinal en los contratos de seguros relativos a grandes riesgos, por aplicación de los arts. 44.2 y 107.2 de la L. de Contrato de Seguro. * Posibilidad que en el caso que nos ocupa hay que excluir, por cuanto la parte demandada- apelante no ha acreditado que concurran en la Real Sociedad, las circunstancias previstas en el art. 107,( balance, importe medio del volumen de negocios y número de empleados durante el ejercicio), exigidas para considerar que el objeto del contrato pactado era un gran riesgo.

Y analizando la contestación a la demanda, se comprueba que la exclusión de la norma pretendida ni siquiera se alegó en los fundamentos de derecho, en el que se citan la L.8/80, de Contrato de Seguro , la Ley 9/92 de Mediación de Seguros Privados y la L. 30/95 de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados .

Lo que resulta acorde con el propio contenido de la póliza, en la que las partes se someten expresamente a la Ley de Contrato de Seguro. De modo que aún en la hipótesis de admitirse la existencia de un seguro de gran riesgo con la consecuente posibilidad de elección de la legislación aplicable, habría que llegar a la conclusión de que los contratantes optaron por la ley española, y que en consecuencia vienen sometidos a las normas imperativas de la L.de Contrato de Seguro, y muy especialmente a aquellas que pueden suponer un limitación de los derechos del asegurado.

Por lo que la sumisión del contrato a la ley española resulta evidente.

* Y conforme a los preceptos que regulan la inclusión de claúsulas limitativas y su aceptación por el asegurado, entendemos que la mencionada claúsula de pago simúltaneo, al incidir directamente sobre el contrato de seguro directo, es ilícita, y además ni siquiera fue en este caso aceptada por la tomadora.

Si analizamos la totalidad de los documentos que conforman la Póliza, se comprueba que el art. 14 de las Condiciones Generales señala que el asegurado declara conocer y acepta expresamente las Condiciones Especiales que se adjuntan, en especial aquellas que son limitativas de sus derechos y que aparecen destacadas en letra negrilla. Y efectivamente en las Condiciones Especiales unidas a la póliza, existen una serie de claúsulas destacadas de esa forma, y en el art. 7º vuelve a repetirse la aceptación expresa de claúsulas limitativas haciendo referencia a las contenidas en "las presentes Condiciones Especiales".

Pero tal mención y aceptación no aparece en las Condiciones Particulares tambien unidas a la Póliza, dándose la circunstancia de que en esta parte de Póliza (Condiciones Particulares), es precisamente donde se incluye la litigiosa claúsula de pago simúltaneo, que por lo tanto nunca llegó a ser expresamente aceptada por escrito por la Real Sociedad.

* Pero es que además, la Sala considera que aún en el caso de que tal aceptacion especifica se hubiera producido por parte de la Real Sociedad, no podría tener los efectos pretendidos por Musini. y ello por las siguientes razones :

- porque una cosa es la claúsula de pago simúltaneo contenida en las Condiciones Particulares, de la que pudo tener conocimiento la asegurada, y otra cosa muy distinta es la claúsula pactada en el contrato de reaseguro suscrito entre Musini y las entidades inglesas, denominada de control de reclamaciones, conforme a la cual, el reasegurado se obliga a comunicar inmediatamente al reasegurador la existencia de una reclamación o de cualquier situación que pueda provocarla, y el reasegurador se reserva la potestad exclusiva sobre el control del ajuste, la negociación y la resolución de todas las reclamaciones. Claúsula cuyo conocimiento se le ha hurtado a la asegurada y que en consecuencia solo vincula a las partes que la pactaron conforme al art. 1257 del C.Civil. - y además la admisión de tal claúsula vendría a introducir en el contrato de seguro una condición contraria al mandato imperativo del art. 3º de la L.de Contrato de Seguro , que debería tenerse por no puesta, y que por lo tanto no permitiría a la aseguradora directa eludir los rigurosos precetos que imponen a su cargo, no simplemente la liquidación del siniestro, sino tambien la rapidez en la misma (arts. 18 y 20), de tal modo que tal claúsula no puede alegarse frente al asegurado.

Consideraciones que efectúamos a mayor abundamiento, puesto que hay que insistir en la falta de aceptación expresa de las claúsulas limitativas que contienen las Condiciones Particulares.

Y finalmente tampoco los llamados actos propios que se atribuyen a la Real Sociedad, respecto a las comunicaciones que mantuvo con las reaseguradoras, para obtener el pago de la indemnización, pueden interpretarse en el sentido pretendido. Puesto que dichos contactos, tal y como se desprende de la documental aportada, se produjeron ante la negativa de Musini a hacer frente al siniestro, alegando la oposición de las reaseguradoras al pago de la indemnización, por exclusión de cobertura debida a condiciones preexistentes. (folio 82).

Razones todas ellas que obligan a rechazar la excepción invocada, así como la aplicación al supuesto de autos de otra norma que no sea la Ley de Contrato de Seguro.

Y centrada la relacion de seguro entre las partes litigantes, procede analizar el motivo referente a la exclusión de la cobertura pretendida por la aseguradora, para lo que resulta necesario resolver acerca de la naturaleza de la lesión que dio lugar a la incapacidad permanente total para su profesión, del jugador Sr. Silvio .

CUARTO.- La juzgadora de instancia ha resuelto tal cuestión señalando que en el momento de la contratacion de la póliza, la aseguradora, conoció a través de los formularios que se le remitieron por los servicios médicos de la Real Sociedad, que el jugador Silvio habia sufrido una lesión en el més de Junio de 2000, cuando todavía jugaba en el equipo holandés, sin que existiera ocultación alguna de tal hecho por parte de la tomadora, y sin que la realidad de dicha lesión influyera en la valoración del riesgo que debía efectúar la aseguradora, a los efectos de aplicar una prima superior e incluso no concertar el contrato.

La juzgadora entiende que en cualquier caso, la claúsula de exclusión de pago de la indemnización por concurrencia de la llamada condición preexistente, cuyo caracter limitativo de los derechos del asegurado se afirma, no fue especificamente aceptada ni firmada por la Real Sociedad, puesto que tal claúsula se incluye en las Condiciones Particulares, pero no en las Especiales ni en las Generales.

Y la Sala está de acuerdo con dicho pronunciamiento, cuyo fundamento bastaría por si solo para rechazar la exclusión de cobertura alegada por la aseguradora.

Pero es que además, y aun en el caso de que la asegurada hubiera aceptado especificamente tal cláusula, y hubiese estampado su firma en las Condiciones Particulares, no cabría admitir la exclusión de la cobertura pretendida, en base a una condición preexistente.

La claúsula discutida señala textúalmente : Por la presente se establece y se acuerda la exclusión de pago de la indemnización, en caso de muerte o invalidez permanente total del asegurado derivada, producida, provocada o acelerada por una condición preexistente. Y a continuación define tal concepto, señalando que "Una condición preexistente es aquella por la que la persona asegurada ha recibido atención médica o le ha s i do recomendada atención médica en los veinticuatro meses consecutivos inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de esta póliza".

Dicción que obliga a poner en relación, el estado de salud del Sr. Sr. Silvio cuando es declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitúal, (riesgo asegurado), con la lesión que dicho jugador había sufrido antes de formar parte de la plantilla de la Real Sociedad.

Ha quedado acreditado que el momento de contratar el seguro, el Club remite a la aseguradora los cuestionarios que ésta le presenta para su cumplimentación, en los que se declara que,

- el jugador no está en ese momento libre de lesiones y con total capacidad para la práctica profesional del deporte.

- la causa de tal situación es que está siendo recuperado de una lesión muscular en el muslo derecho.

- se menciona expresamente el diagnóstico de dicha lesión como "rotura fibrilar de isquiotibial derecho".

- consta tambien que el Sr. Silvio lleva ocho partidos sin jugar.

- y como dolencia aparece "la referida en el muslo".

Lo que lleva a entender que Musini tenía perfecto conocimiento del estado del jugador cuando la póliza se suscribe, pudiendo solicitar a la Real Sociedad informaciones o pruebas complementarias a los efectos de determinar exactamente cual podía ser la evolución de la lesión, (no hay que olvidar que se declara que el jugador estaba todavia en fase de recuperación, y sin jugar partidos), a los efectos de preveer una agravacion de la misma, e incluso podía efectúar un reconocimiento médico del jugador, puesto que la aseguradora cuenta, o viene obligada a contar, con los profesionales médicos competentes que determinen cual es el estado de salud de la persona que se asegura.

De modo que su silencio debe interpretarse como una aceptación tácita de lo manifestado por la tomadora al rellenar el formulario, admitiendo la existencia de esa previa lesión del jugador, a la que obviamente no dió ninguna importancia puesto que tal circunstancia no incidió en la prima pactada.

Pues bien partiendo de dichas consideraciones, el rechazo del pago de la indemnización por concurrencia de la condición preexistente en los términos definidos (debemos insistir en que estos razonamientos se efectúan por la Sala a los efectos de dejar totalmente clarificada la cuestión), obligaba a la aseguradora a acreditar dicha circunstancia, puesto que quien opone la inexistencia de la obligacion cuyo cumplimiento se reclama, es el obligado a acreditar los hechos extintivos o impeditivos en que la fundamenta.

Y así Musini, conocedora de que el jugador habia sufrido una lesión deportiva dento de los veinticuatro meses anteriores a la contratacion de la póliza, por la que todavía estaba requiriendo atención médica, venía obligada a demostrar que la segunda lesión que se produce el dia 1 de Abril de 2001, cuando ya el jugador había reiniciado su actividad, podía calificarse como derivada, producida, provocada o acelerada, por esa lesión anterior. Sin que quepa exigir a la Real Sociedad que acredite tal circuntancia, invocada por la parte contraria como causa de exclusion de la cobertura.

Pues bien, la Sala ha entrado a analizar la prueba practicada por la aseguradora con dicha finalidad, y ha analizado igualmente otros informes médicos obrantes en autos referentes a la naturaleza y diagnostico de la segunda lesion sufrida por el Sr. Silvio , llegando a la conclusion de que, aunque ambas lesiones se producen en el muslo derecho y en una zona próxima dentro del conjunto de los númerosos músculos que se encuentran en dicha parte de la anatomía, se trata de traumatismos diferentes, cuya relacion entre sí no ha quedado acreditada.

Y para ello hemos acudido al examen de una serie de informes cuya fiabilidad debe predicarse, a diferencia de otros informes de parte que sostienen oponiones diversas, aunque ninguno de ellos pueda llegar a pronunciarse de manera clara sobre la relación entre una y otra lesión.

* Así, contamos con el Dictamen emitido por la Unidad de Valoración Médica de la Seguridad Social, en el que se recoge el desarrollo de las lesiones y patologías sufridas por el jugador.

El diagnostico de la lesion sufrida en Junio de 2000 es claro y se califica como una rotura de isquiotibiales de muslo derecho.

Tal lesion, señalada ya en el cuestionario remitido a la aseguradora, era un traumatismo de cierta entidad, puesto que como es sabido, dentro de las lesiones musculares existen distintos grados, que van del simple estiramiento por microdesgarro, a la ruptura de las fibras musculares, pasando por el desgarro parcial. En este caso se hace constar la rotura, y tambien resulta claro que están afectados los isquiotibiales, grupo de músculos sitúados en la parte posterior del muslo.

Lesión diferente es la sufrida por el Sr. Silvio en Abril de 2001, que se diagnostica como rotura del músculo cuadrado femoral, y que por lo tanto incide en otra parte del muslo derecho, aunque se trate de un músculo que tambien se inserta en el isquión, como ocurre con el grupo de músculos antes señalado. Datos que se obtienen del resultado de otras pruebas obrantes en autos y que tambien fueron analizadas por los facultativos de dicha Unidad de Valoracion Médica (ajenos a cualquier sospecha de parcialidad), como así aparece en la relación que consta en el folio 548 de los autos.

Y analizando el resultado de las resonancias mágneticas que se realizaron (Informes de la Dra. Isabel y del Dr. Luis Manuel , folios 674 y siguientes), se comprueba que el Sr. Silvio sufría las siguientes anomalías en su muslo derecho, a principios de Abril de 2001:

- una alteración de intensidad de señal en el músculo cuadrado crural derecho con edema muscular, dando una imagen compatible con ruptura muscular y muy probable desinserción, al menos parcial, de dicho músculo en su insercion isquiática.

- a nivel de fascia lata derecha, tercio proximal, aparece una fina semiluna de edema.

- y respecto a los isquiotibiales, en su inserción proximal, se realiza una comparación con el estudio que se efectuó en Noviembre de 2000 , señalándose que ha disminuído la cantidad de fluído peritendinoso, manteniendose las estructuras tendinosas sin apenas modificaciones.

Resultados objetivos de los que pueden extraerse las siguientes conclusiones :

- que nos encontramos con una rotura de un nuevo músculo y que además se detecta una anomalía en la fascia lata derecha, que como puede observarse en los gráficos obrantes al folio 650 se refiere a un músculo tensor situado en la cara externa del múslo.

- y que la lesión referente a los isquiotibiales habia evolucionado favorablemente comparando lo que se detecta en esa resonancia mágnetica y la que se habia realizado en Noviembre de 2000, despues de que el jugador hubiera sido intervenido quirurgicamente por el Dr. Jose Antonio , puesto que en el més de Abril de 2001 la disminución del fluido peritendinoso en esa zona indica una menor inflamación.

Y respecto a las menciones que aparecen en los informes de resonancia del Dr. Luis Manuel de 30 de Mayo y de 1 de Agosto, respecto a la hiperseñal peritendinosa en la zona de sutura del tendón de los isquiotibiales, tal apreciación deriva de los cambios postquirúrgicos que dan lugar a la aparición de un tejido de granulacion reparativo, común a todas las cicatrices.

Consideraciones a las que debemos añadir que en la relacion del lesiones del informe de la Unidad de Valoracion Médica, se hace constar la evolución favorable de la primera lesión, despues de la intervención que se realiza en el més de Septiembre de 2000, considerándose como un nuevo accidente de trabajo la lesión que se produce en el més de Abril de 2001, que es finalmente la que dá lugar a la situación de incapacidad permanente total del jugador.

Lo que nos lleva a reclazar la pretendida relacion entre la incapacidad y la existencia de una lesión anterior que pudiera ser calificada como condición preexistente a efectos de exclusión de la cobertura, exclusion que nunca podría operar por las razones antes expuestas.

QUINTO.- Finalmente debe rechazarse el motivo de recurso referente a la aplicación de los intereses moratorios previstos en el art. 20 de la L. de Contrato de Seguro . La aseguradora no ha acreditado ninguna causa justificativa de la falta de pago de la indemnización, ni procedió a la consignación de la misma a los efectos de evitar el recargo moratorio, conforme a la Disposicion Adicional de la L. 30 /95 .

SEXTO.- Por la desestimación del recurso, deben imponerse a la parte apelante, las costas causadas en la segunda instancia. ( art. 398 de la L.Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gonzalez Belmonte, en representancion de Musini Sociedad Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, frente a la sentencia dictada con fecha 17 de Septiembre de 2.004 , CONFIRMANDO dicha resolución, con imposición a la parte apelante del pago de las costas causadas en la alzada.

Así por ésta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.