Sentencia Civil Nº 235/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 112/2007 de 09 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A nº 235/2007

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Angel Sanabria Parejo

Rosa Fernández Núñez

Rollo de Apelación nº 112/07

Juzgado de Primera Instancia nº Dos

Puerto Real

Procedimiento Civil nº 579/05

En Cádiz, a nueve de mayo de 2007.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio de divorcio, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por DON Mauricio , siendo parte recurrida DOÑA Daniela y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Dos de los de Puerto Real se dictó sentencia con fecha 7 de noviembre de 2006 cuya parte dispositiva dice:

,Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador MANUEL ZAMBRANO GARCIA-RAEZ, en nombre y representación de Daniela , contra Mauricio , representdo por la procuradora AURORA ABADIA PEREZ. Declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado el 2 de marzo de 1986 entre Daniela y Mauricio . Se establecen las siguientes medidas: 1º.- En relación con la patria potestad de los hijos que en la actualidad son menores de edad, ésta corresponderá a ambos progenitores, debiendo ser atribuida su guardia y custodia a la madre. En relación al derecho de visita que corresponde al progenitor no privado de la patria potestad, el padre podrá tener a los hijos menores consigo los martes y jueves, desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas y los fines de semana alternos desde las 12 de la mañana del sábado a las 8 de la tarde del domingo y la mitad de las vacaciones de semana santa, verano y navidad según calendario escolar del menor, correspondiendo al padre la primera mitad en los años pares y la segunda en los impares, para el cumplimiento del régimen de visitas, el padre recogerá al hijo en el domicilio materno y alló lo reintegrará. 2º.- La vivienda familiar sita en el Puerto de Santa María quedará en uso y disfrute de la madre y los hijos, y el uso y disfrute de la vivienda de Puerto Real se atribuye al padre. 3º.- El esposo abonará mensualmente como pensión de alimentos la suma de 450 euros que serán satisfechas los cinco primeros días de cada mes mediante el ingreso en una cuenta a nombre de la madre y de los hijos y que será actualizada anualmente según el incremento del coste de la vida. El padre deberá hacer frente al préstamo personal de la sociedad de gananciales. 4º.- El esposo abonará mensualmente en concepto de pensión compensatoria la suma de 150 euros por el periodo de dos años que serán satisfechas los 5 primeros días de cada mes mediante el ingreso en una cuenta a nombre de la madre y que será actualizada anualmente según el incremento del coste de la vida. El padre deberá hacer frente al préstamo personal de la sociedad de gananciales. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DON Mauricio y admitido que fue en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el Rollo, se señaló para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del juzgado se alza en apelación el demandado/reconviniente DON Mauricio bajo distintos argumentos que cuestionan las medidas personales concretadas en el régimen de visitas establecido para con sus hijos, confiados a la custodia de la madre DOÑA Daniela , y, en el orden patrimonial, discuten las pensiones alimenticia y compensatoria que la sentencia señala a favor de los hijos comunes y de la Sra. Daniela , así como las amortizaciones pendientes del préstamo concedido constante matrimonio. Y solicita la reconducción de las visitas a los términos comunmente aceptados, la supresión de las pensiones a su cargo, y, en todo caso, la sustitución de la deuda de alimentos por un canon equivalente al 20% de sus haberes, imponiendo a Doña Daniela pensión compensatoria a favor del apelante, así como las precitadas obligaciones dimanantes del préstamo conyugal.

El atento y detenido examen de las actuaciones muestra la inconsistencia del recurso en todos sus extremos excepto en lo relativo a la pensión compensatoria con destino a la esposa, que ha sido expresa y formalmente renunciada (Vid, soporte audiovisual de la vista celebrada el 11 de julio de 2006) y el régimen de comunicaciones, que debe acomodarse a los postulados de la actora Sra. Daniela , asumidos por el interpelado en su contestación a la demanda (Vid, artículo 90 del Código Civil ), y comportan la ampliación puntual de las visitas semanales de martes y jueves, iniciandose a las 17:00 horas -en lugar de las 18:00 horas que apartandose inmotivadamente de lo acordado establece el juzgador- y concluyendo a las 20:00 horas, permaneciendo incólumes todas sus restantes previsiones.

SEGUNDO.- En efecto, dejando al margen las visitas paternofiliales y la pensión compensatoria para la Sra. Daniela , medidas que han de ser modificada y suprimida, respectivamente, ninguna de las restantes objecciones del apelante Sr. Mauricio puede ser habida en consideración.

Como es sabido el divorcio no exime a los padres de las obligaciones para con sus hijos (artículo 92.1 del Código Civil ) y dado que Doña Daniela y Don Mauricio , tuvieron de su unión matrimonial cuatro hijos, el primero de los cuales, Raúl, ya mayor de edad, ha pasado a vivir en compañía de su padre, quedando los tres menores confiados a la progenitora, ha de proveerse al señalamiento de alimentos para el sustento y educación de los mismos, incluyendo, desde luego, a Daniel y Alvaro, nacidos el 13 de abril de 1988 y 23 de noviembre de 1990, que no han completado sus estudios, por más que en los periodos vacacionales se procuren actividades intermitentes para suplir sus propias atenciones. Y el señalamiento a favor de estos dos hijos, y de la más pequeña, Beatriz, nacida el 15 de agosto de 1995, aparece justa y razonablemente efectuado en la instancia por total importe de 350 euros al mes, a razón de 150 para cada uno de los beneficierios.

Dicha conclusión, es inmune y no puede verse enervada por ninguno de los argumentos del esposo, que constante matrimonio ha venido prestando servicios para distintas empresas, sin abandonar la explotación del propio negocio de cerrajería, de modo que nacido en enero de 1959, según el Informe de Vida Laboral obrante en las actuaciones, expedido en enero de 2006 (folios 110 y siguientes) ha permanecido en situación de alta en la Seguriadad Social durante más de 23 años. Así las cosas y aun cuando cumple reconocer que al tiempo de la sustanciación del pleito no trabajaba por cuenta ajena, ni tributaba como autónomo, su situación no puede miméticamente identificarse con el desempleo y falta de ingresos con que atender al sustento y educación de sus hijos, cuando él mismo reconoce -con aval de su hijo Raúl, actualmente trabajando en la cerrajería- que sigue acudiendo al taller a trabajar, bien que interesadamente minimice la frecuencia e intensidad de sus colaboraciones, y destaque su accesoriedad, como ayudante de su hijo Raúl, actualmente a cargo del negocio; es más, a preguntas de S.Sª. admite que en medidas provisionales encareció la atribución de la que fuera vivienda familiar en Puerto Real, situada al lado de la nave en que se encuentra el negocio, para favorecer con la inmediación del domicilio su actividad laboral. En circunstancias tales, el desentendimiento o la ,falta de motivación" que su propio hijo le atribuye en conexión con la crisis matrimonial y vicisitudes varias con la esposa e hijos, no puede invocarse como argumento de exoneración de sus obligaciones familiares, máxime cuando no le han faltado prestaciones por desempleo y ayuda familiar, y según parece obtiene también ingresos del alquiler de una segunda nave en Puerto Real. Así las cosas y contando Doña Mauricio con un empleo fijo como limpiadora por el que percibe unos 670 euros al mes, habrá de contribuir, por su parte, al sostenimiento de los hijos, con su atención personal y supliendo económicamente todas aquellas atenciones a las que no alcance la pensión paterna.

Y al hilo de cuanto se deja expuesto, tampoco se ofrecen méritos para que Doña Daniela deba satisfacer pensión compensatoria alguna a su esposo, pues -como es sabido y se desprende de lo dispuesto en el artículo 47 del Código Civil - dicha prestación exige para su reconocimiento el desequilibrio económico del cónyuge que implique un empeoramiento respecto de la situación que ostentaba constante matrimonio, lo que obviamente no se cumple respecto del Sr. Mauricio , que durante el tiempo de normalidad conyugal constituía la única fuente de ingresos del grupo familiar, dedicandose su esposa exclusivamente al cuidado de la casa e hijos, habiendo ésta accedido a su empleo precisamente en ocasión de la ruptura matrimonial, de manera que ninguna justificación activa o pasiva se ofrece en orden al señalamiento pretendido por el demandado reconviniente Sr. Mauricio .

Por último, ningún reparo puede merecer la atribución al Sr. Mauricio del pago de las amortizaciones periódicas pendientes del préstamo obtenido durante el matrimonio, sin perjuicio, naturalmente, de sus repercusiones en orden a la liquidación del régimen económico matrimonial, decayendo en el particular las quejas del disidente, que al insistir en este punto en la falta de petición de la Sra. Daniela al formalizar su demanda, olvida que precisamente su pasividad se explica por el hecho de venir asociado el préstamo en cuestión a la compra de un vehículo que ha quedado en poder de Don Mauricio , asumiendo este último las amortizaciones correspondientes. En este contexto no es sólo lógico y coherente el silencio de la mujer, sacando del debate un aspecto hasta entonces incontrovertido, sino que, una vez suscitado, la solución adoptada en la instancia se abre paso sin dificultad, pues las obligaciones dinerarias pendientes tanto por su origen y aplicación, como por actos propios del prestatario Sr. Mauricio , han de colocarse necesariamente a su cargo, sin perjuicio, naturalmente, de cuanto pueda hacer valer en la liquidación de gananciales.

TERCERO.- Dada la naturaleza de las cuestiones tratadas no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta recurso.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Mauricio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de los de Puerto Real, en fecha 7 de noviembre de 2006 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicho pronunciamiento únicamente en el sentido de cancelar y dejar sin efecto la pensión compensatoria señalada a favor de la esposa Doña Daniela y modificar el régimen de visitas entre el apelante Sr. Mauricio y los hijos separados de su compañía, en el único sentido de adoptar para el inicio de los contactos semanales de martes y jueves las 17:00 horas. DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución en sus restantes pronunciamientos, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.