Sentencia Civil Nº 235/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 14/2009 de 19 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 14/2009

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 GIRONA (ANT.CI-1)

Procedimiento: nº 616/2007

Clase: jurisdicción voluntaria (familia)

SENTENCIA 235 / 2009 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a diecinueve de junio de dos mil nueve.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Apolonio , representada por la Procuradora Dña. MAITE DE

BEDOYA BANÚS y MINISTERIO FISCAL .

Ha sido parte apelada Dña. Micaela , representada por la Procuradora Dña. MERCÈ CANAL PIFERRER .

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Apolonio contra Dña. Micaela .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: " Denegar la solicitud de esterilización formulada por Dº Apolonio , respecto a su hija declarada incapaz Dº Vanesa , formulada contra Dº Micaela y con intervención del MF ".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 17/06/2009 .

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de 30 de julio de 2008 desestima la demanda formulada por Dn. Apolonio en la cual solicita la autorización para la esterilización quirúrgica de su hija Vanesa , que en la actualidad cuenta 29 años de edad y que a instancia del Ministerio Fiscal fue declarada total y absolutamente incapaz para gobernarse por sí misma y administrar sus bienes, por Sentencia de 10 de noviembre de 1999 (fols 18 a 20 ).

A dicha petición de esterilización quirúrgica de la incapaz se opuso la madre Dña. Micaela , que divorciada del padre ostenta la patria potestad compartida de Vanesa , cuya guarda y custodia fue atribuida al padre con quien convive.

El Ministerio Fiscal tras la práctica de la pertinente prueba no se opuso a la petición, lo cual comporta su conformidad con ella.

Ante la denegación de la esterilización quirúrgica por parte del órgano "a quo" interpretando que se trata de una actuación agresiva físicamente para la incapaz, que los actuales avances médicos hacen innecesaria al existir sistemas de esterilización hormonal que proporcionan similares resultados anticonceptivos, formulan recurso de apelación tanto Don. Apolonio padre de la incapaz, como el Ministerio Fiscal, que consideran al medida solicitada proporcionada y justificada ante la imposibilidad de asumir las exigencias éticas y jurídicas que se derivan de la condición de madre; la inconveniencia de un embarazo no deseado; la imposibilidad de una vigilancia permanente del progenitor y/o progenitora, cuando la incapaz desarrolla actividad fuera del domicilio; la protección del derecho de la incapaz a disfrutar de la sexualidad sin riesgo de una puntual procreación...; todo ello avala la justificación y proporcionalidad de la medida y legitima la excepción al principio general de no validez del consentimiento de los incapaces o de sus representantes legales para la privación de la capacidad generandi, para que la privación médica de dicha capacidad pueda ser autorizada por el Juez a través de un procedimiento en el que deben seguirse una serie de requisitos en garantía del interés de la incapaz.

SEGUNDO.- En relación a la autorización de la esterilización de incapaces con deficiencia mental, regulada actualmente en el art. 156 del Código Penal , no sin haberse superado previamente una encendida polémica que llevó a plantear la inconstitucionalidad del artículo 428, párrafo 2º, inciso último, del Código Penal de 1973 , modificado por L. O. 3/1989 que la introdujo, despenalizando la esterilización como delito de lesiones, cuando en sustitución del consentimiento de la incapaz, aquella se concede judicialmente; siendo finalmente descartada dicha inconstitucionalidad por la Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno), 215/1994, de 14 de julio ; el referido precepto vigente, art. 156 C.P , exige para la concesión de la autorización judicial supletoria del consentimiento libre, que no puede prestar el incapaz, como consecuencia de su deficiencia, una serie de garantías: petición del representante legal del incapaz, dictamen de dos especialistas, audiencia del Ministerio Fiscal y audiencia del incapaz; todo ello enel mismo procedimiento de incapacitación o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria.

TERCERO.- En el caso examinado concurren los requisitos citados, ya que es el padre, quien ostenta la guarda y custodia y la patria potestad quien lo solicita, mientras la madre, según la sentencia y lo manifestado en el acto de la vista, no se opone a la necesidad y conveniencia de la adopción de algún medio agenésico, dado el retraso mental del que está afecta la hija, pero entiende que puede someterse a otro sistema menos agresivo.

Existe la Sentencia firme de incapacitación previa a la solicitud de esterilización tubárica, de Vanesa .

En la solicitud del progenitor no subyace sino una racional inquietud ante las posibilidades de relación de la hija que desarrolla un trabajo fuera del domicilio con una cierta autonomía, y la preocupación ante las consecuencias de un posible embarazo.

Se han emitido dictámenes por especialistas, en psiquiatría y en ginecología y obstetricia, Doctor Higinio , Doctor Mario y Doctor Romeo , siendo los razonamientos de este último, al informar de otros medios de anticoncepción, lo que ha llevado a la Juzgadora "a quo" a denegar la autorización solicitada por el padre por considerarla físicamente agresiva, pudiendo ser sustituida por sistemas anticonceptivos hormonales.

Ante la desconfianza generada por ese informe que en definitiva venía a contradecir lo dictaminado por otros especialistas en casos similares que se han resuelto ante este Tribunal, se procedió en esta segunda instancia a recabar informe de los Médicos forenses del Instituto de Medicina Legal previo examen de la incapaz.

El resultado del informe emitido por tres Médicos forenses, uno de ellos además especialista en ginecología y obstetricia, lo cual refuerza más si cabe las razones de ciencia de su dictamen, es concluyente al referirse tanto a la situación psíquica, con un retraso importante que llevó a que fuese declarada oficialmente como persona incapaz, por Sentencia ya referida; que tiene una considerable dificultad para entender y comprender los aspectos básicos de la trascendencia de una relación sexual y de las posibilidades de una concepción, que es incapaz de desarrollar de forma coherente el ejercicio de la maternidad responsable y que no podría educar y cuidar de sus hijos de forma socialmente deseable.

En cuanto a las técnicas de esterilización concluye "... sense cap mena de dubtes tenim que aconsellar la lligadura de trompes", señalando que, la esterilización quirúrgica (ligadura de trompas), se trata de una técnica que incluso se puede hacer por laparoscopia, es decir, con un mínimo riesgo quirúrgico y que solo se ha de hacer una vez. Además esta técnica quirúrgica puede hacerse de forma reversible, es decir sin sección de las trompas, únicamente con ligadura.

Por el contrario las otras técnicas serían farmacológicas, basadas en tratamientos hormonales que tienen que permanecer activos durante todo el tiempo de fertilidad hasta que se llega a la menopausia; y no lo consideran indicado porque los tratamientos hormonales prolongados no están exentos de riesgo y contraindicaciones, En otros procedimientos similares y como consecuencia de los informes de especialistas hacía constar la Sala como efectos secundarios de tratamientos hormonales anticonceptivos de larga duración, desde cefaleas y trastornos de peso, a otros menos frecuentes como dolor mamario, acné, alopecia, cambios emocionales....etc, unido a las contraindicaciones de su uso, en caso de trastornos tromboembólicos, tumores hormono-dependientes, alteraciones hepáticas graves...etc, (Auto de 11 de mayo de 2005 ).

Continúan añadiendo los Forenses que al tratarse de una persona con déficit cognitivo siempre puede haber descuidos terapéutico/ preventivos y por tanto puede haber fracaso.

Y desde su edad actual de 29 años hasta la menopausia no se sabe qué patologías pueden aquejarla y a qué tratamientos habrá de someterse que puedan contrarrestar o entrar en contraindicación con el tratamiento hormonal.

CUARTO.- Si a ello añadimos la dificultad de un control personal de la planificación imposibilitada por la deficiencia psíquica que aqueja a la incapaz, la apreciación objetiva, real y desapasionada de la situación, conduce a considerar como más adecuada la esterilización quirúrgica mediante ligadura de trompas, sin seccionamiento de las mismas para poder mantener, a ser posible la reversibilidad, que en la actualidad se puede llevar a cabo por laparoscopia, con reducido riesgo físico y mínima agresividad corporal, que no presenta contraindicaciones, ni efectos secundarios, ni requiere de supervisión personal para el mantenimiento de su eficacia, ni de control temporal de terceros para ajustes o renovación de tratamientos.

Todo ello diluye cualquier duda sobre una posible afectación de la normalidad física de la incapaz por una injustificada agresividad física de la medida, que sin duda se muestra en términos generales como más indicada atendiendo al interés y a la protección de los derechos de la incapaz, que los tratamientos anticonceptivos hormonales, a la larga más nocivos, dificultosos e inefectivos por el problema de su mantenimiento prolongado por parte de una persona incapaz con las deficiencias cognoscitivas ya relatadas.

La Declaración de Derechos del Retrasado Mental, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Diciembre de 1991 proclama el disfrute del retrasado hasta el máximo grado de viabilidad, de los mismos derechos que los demás seres humanos, lo que hace necesario encontrar una solución que permita a la incapacitada gozar de un mayor grado de autonomía y el medio más eficaz posible es la esterilización quirúrgica mediante ligadura de trompas, tal y como solicitan el padre custodio y el Ministerio Fiscal, por lo que deben ser estimados sus recursos y revocada la Sentencia de primera instancia.

QUINTO.- La especial naturaleza de este procedimiento en el cual se plantean cuestiones que rebasan el ámbito de la libre disposición de las partes para entrar en el del orden público, vocaciona la no especial imposición de las costas en ambas instancias.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. MAITE DE BEDOYA BANÚS, en nombre y representación de D. Apolonio , así como el también interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, ambos contra la Sentencia de fecha 30 de julio de 2008, del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 GIRONA (ANT.CI-1) dictada en los autos de jurisdicción voluntaria (familia) nº 616/2007 Sección G, de los que el presente rollo dimana, revocamos dicha resolución.

Y en su lugar, autorizamos a Dn. Apolonio a proceder a la esterilización quirúrgica de su hija incapaz Vanesa , mediante la técnica de ligadura de trompas, a poder ser con posibilidad de reversión, mediante la intervención menos invasiva y más segura para ella, sin perjuicio de los riesgos propios de toda intervención.

Rechazamos la oposición de la madre no guardadora Dña. Micaela a la solicitud promovida.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de este procedimiento.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.