Sentencia Civil Nº 235/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 410/2011 de 10 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 410/2011

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 378/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 ARENYS DE MAR

S E N T E N C I A núm. 235/12

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a diez de abril de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 378/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 ARENYS DE MAR, a instancia de D. Fausto , contra Dª. Elvira , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Fausto representado en esta alzada por el Procurador D. ERNESTO HUGUET FORNAGUERA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20-08-2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo íntegramente la demanda presentada por la representación procesal Don. Fausto contra Doña. Elvira , no habiendo lugar a modificar las medidas establecidas en sentencia de ruptura de unión estable de pareja de fecha 1 de febrero de 2.006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Arenys de Mar en los autos nº 504/2005, respecto de la guarda, régimen de visitas y pensión alimenticia a favor de la hija común.

Comuníquese la presente resolución a los Registros Civiles competentes para la práctica de los asientos que correspondan.

No se hace especial pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria , que se opuso, habiéndose opuesto asimismo el Ministerio Fiscal, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de marzo de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO .

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto otorga la guarda y custodia a la madre, solicitando se acuerde la guarda y custodia compartida, tal y como solicitó en el acto de la vista, estableciéndose a cargo cada progenitor de la obligación de contribuir a los gastos comunes con 60 € , y asumiendo los demás gastos cada uno cuando la tuviere en su compañía. Subsidiariamente, se establezca una pensión alimenticia a su cargo de 210 €. El Ministerio Fiscal se opuso a tal pretensión.

SEGUNDO .- Antes de entrar en el examen del supuesto de autos diremos que en la Ley 25/2010, del 29 de julio, del libro segundo del Codi Civil de Catalunya, relativo a la persona y la familia, el art. 233-4 prevé la adopción por parte de la autoridad judicial de las medidas definitivas sobre el ejercicio de las responsabilidades parentales. El artículo 233-8 dispone que estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y en la medida de lo posible deben ejercerse conjuntamente" . El artículo 233-10 dispone que "la autoridad judicial debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales.....Sin embargo puede disponerse que la guarda se ejerza de forma individual si conviene más al interés del hijo". Es importante determinar la participación o presencia en la vida del menor de cada uno de los progenitores, exigiéndose que se valore la relación que existe entre los padres entre sí y con los hijos, así como otras circunstancias a fin de que tal régimen de guarda y custodia compartida pueda desarrollarse de forma armónica.

En nuestro caso vemos que el padre trabaja en la brigada municipal de limpieza del Ayuntamiento de Pineda de Mar en el turno de noche, de 22 a 7 horas, por lo que mal puede hacerse cargo de una menor de 11 años si además, no ha dado cuenta de quién o quienes la cuidarían. Y no habiendo acreditado en forma alguna que madre e hija vivan en domicilios distintos, según alegaba en su demanda como causa de la modificación, un mucho menos que la guarda de la madre sea perjudicial para la misma, es por lo que en este particular, sin necesidad de mayores argumentaciones debemos desestimar el motivo de recurso que se examina.

TERCERO.- El tema central que se infiere de dicha demanda viene a ser el de la pensión alimenticia, que la sentencia de 1-2- 2006, la cual homologó un convenio, estableció en 300 €, y por cuyo impago al apelante se le están reteniendo judicialmente 501,08 €/mes. Tenemos por un lado que el mismo , que al convenio ingresaba 959,40 €, según su declaración de IRPF de 2006, a 2009 viene a percibir nóminas de más de 1.100 €, según se acredita en los folios 20 y ss, en tanto que la demandada a septiembre de 2009 , 1149 €, y en agosto 991. Paga 322 € de cuota mensual por un préstamo con garantía hipotecaria. El colegio de la menor viene a suponer 70 €/mes. En estas circunstancias entendemos que no concurre modificación sustancial alguna que pueda motivar la reducción que se interesa, por lo cual debemos confirmar el pronunciamiento impugnado.

CUARTO .- No obstante la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Fausto , contra la sentencia de fecha 20-8-2010, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 6 de los de Arenys de Mar, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.