Sentencia Civil Nº 235/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 298/2013 de 09 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00235/2014
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 298/2013
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
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En A CORUÑA, a nueve de julio de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS DEFINITIVAS (MMC) Nº 153/2012 , procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de CARBALLO , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 298/2013 , en los
que aparece como parte APELANTE/APELADO: -D. Leopoldo -, con DNI Nº NUM000 , y domicilio en c/
AVENIDA000 Nº NUM001 -Ponteceso, representado por la Procurador/a Sr/a. TRIGO CASTIÑEIRAS y bajo
la dirección del Letrado/a Sr/a BLANCO REGUEIRO; y como APELADA/APELANTE: -DÑA. María -, con DNI.
Nº NUM002 , con domicilio en c/ DIRECCION000 , Nº NUM003 - NUM004 -Carballo, representada por
la Procuradora designada de oficio Sra. MEILÁN RAMOS y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a. MARTÍNEZ
VEIGA, y EL MINISTERIO FISCAL; sobre Modificación de Medidas Definitivas.
Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 17-12-12 y Auto Aclaratorio de fecha 19-02-13, dictados por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de CARBALLO , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se desestima parcialmente la demanda interpuesta procuradora la Isabel Trigo Castiñeira, en nombre y representación de D. Leopoldo , frente a Dª María y se modifican las medidas dictadas por sentencia de divorcio de fecha 28 de octubre de 2005 , acordándose las siguientes: - Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor Angelina al padre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores y debiendo el padre notificar a la madre cualquier cambio de domicilio que afecte a la menor.

- El régimen de visitas a favor de la madre será el siguiente: sábados y domingos alternos desde las 10.00 hasta las 20.00 horas.

La entrega y devolución de la menor se efectuará por el padre en el domicilio materno - Se mantiene a favor de la hija y a cargo de la madre, en concepto de pensión de alimentos, la suma de 75 euros mensuales que se fijó en el auto de medidas provisionales de fecha 17 de octubre de 2012, pensión que se abonará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe el demandante y se actualizará anualmente conforme a IPC del año anterior o índice que lo sustituya, sin necesidad de requerimiento a tal fin. La madre abonará, además, la mitad de los gastos extraordinarios de la menor. Todo ello, sin imposición de costas'.

Y la parte dispositiva del Auto Aclaratorio: Se aclara la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2013, en el sentido de que se añade en el fallo de la misma que 'los fines de semana en los cuales la madre podrá disfrutar de su régimen de visitas serán los siguientes: los primeros y terceros fines de semana cada mes, en los años impares y, los segundos y cuartos fines de semana cada mes, en los años pares'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por D. Leopoldo y por Dña. María , y admitidas, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dichos recursos los Procuradores Sres. Trigo Castiñeiras y Meilán Ramos.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 19-6-13, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte a la Procuradora Sra. Trigo Castiñeiras, en nombre y representación de D. Leopoldo , en calidad de apelante/apelado y se tiene por no comparecida a la parte apelada/apelante Dña. María toda vez que no se ha personado. Es parte apelada el Ministerio Fiscal. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 14-10-13 se señaló para votación y fallo el 17-12-13.

Por providencia de fecha 23-12-13 se deja sin efecto la providencia de fecha 14-10-13 toda vez que antes de entrar a resolver el recurso hay que declarar desierto el recurso interpuesto por Dª María , por no haberse personado en esta 2ª instancia.



TERCERO.- Con fecha 7 de Febrero de 2014 por Decreto se acuerda tener por no comparecida a la parte apelada/apelante Dª María y se declara desierto el recurso interpuesto por ella contra la sentencia de 17-12-12 .

Con fecha 18-2-14 el Procurador Sr. Domínguez Pallas en representación de Dª María presenta escrito formulando recurso de revisión contra el Decreto de fecha 07-02-2014. Por providencia de fecha 25-2-14 se tiene por interpuesto el recurso de revisión contra el Decreto y que se proceda a la designación de un profesional en turno de oficio para la representación en esta 2ª instancia de Dª María . Por escrito de fecha 27-2-14 por la Procuradora Sra. Trigo Castiñeiras se impugna el recurso de revisión.

Por Auto de fecha 17-3-14 se estima el recurso de revisión contra el Decreto de fecha 07-02-2014, revocando el mismo, procediendo al nombramiento de Procurador de A Coruña para continuar con la tramitación del recurso de apelación. Se designó de oficio a la Procuradora Sra. Meilán Ramos para la representación de Dª María y quedan los autos pendientes de votación y fallo cuando por turno corresponda.

Por providencia de fecha 2-Junio-2014 se señaló para votación y fallo el día 8-Julio-2014.



CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO. - Los aquí recurrentes centran el extremo a combatir de la resolución recurrida respecto a lo determinado en cuanto a la pensión alimenticia, solicitando el progenitor al amparo de los arts. 92, 93 y concordantes del Cg. Civil y que la situación económica de la madre de la menor no es tan deficitaria se mantenga al pago de la misma por el importe establecido en la sentencia apelada, por otra parte la progenitora obligada al pago, solicita dada su mala situación económica y la obligación que tiene de alimentar a otra hija, se le releve del pago de la pensión que la sentencia de divorcio con la otra parte litigante de fecha 28- Octubre-2005 le había impuesto.

Dado que el extremo a combatir por los aquí recurrentes son los mismos, el análisis de ello se hará conjuntamente.



SEGUNDO. - El art. 90, inciso antepenúltimo del Código Civil , permite cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, reclamar a los litigantes que se modifiquen las medidas judicialmente adoptadas o las acordadas por los cónyuges en el convenio regulador a que se refieren los art. 81 y 86 del mismo texto legal ; esta facultad, tiene como finalidad de que las prestaciones impuestas o convenidas se adecúen, a lo largo de su vigencia, al posible cambio de circunstancias, subjetivas y objetivas concurrentes tanto en el obligado al pago como en la parte receptora; equilibrio de prestaciones de imposible salvaguarda al momento de suscribir el Convenio o del dictado por la resolución judicial, puesto que la variación ha tenido lugar por circunstancias ocurridas con posterioridad; pero hay que tener en cuenta que no toda variación de las circunstancias es susceptible de generar, una modificación de las medidas anteriormente adoptadas sino que dicha variación debe ser 'sustancial' lo que supone tanto como afirmar, a sensu contrario, que las modificaciones que no afecten a la esencia de la prestación o que sean irrelevantes, puedan tenerse en cuenta dada su escasa relevancia.



TERCERO. - El recurso combate la sentencia apelada en el extremo referente al quantum de la pensión alimenticia que la fija en 75 # mensuales pues dada la mala situación económica en que se encuentra y que tiene a su cago otra hija fruto de otra relación, solicita que sea el padre el que se haga cargo exclusivamente de los alimentos de la menor que tiene a su cargo.

Ciertamente la situación económica de ambos progenitores es precaria, el padre se encuentra en situación de desempleo y tiene otro hijo de otra pareja con la que convive y la madre percibe una pensión del Risga (538,88 euros mensuales) y tiene a su cago otra hija de otra pareja.

Hay que tener en cuenta que dicha prestación tiene carácter de una obligación-derecho, siendo uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor aportado de los hijos a alimentos ha de fijarse tomando como referencia no sólo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (art. 1319 y 1362 Cg. Civil) y los recursos de disponibilidades del guardador (art. 93, 145-1 y 1438 Cg. Civil), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (art. 103 y 1438 Cg. Civil), habiendo añadido la Jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación ( STS, entre otras, 9-oct-81 y 1-Feb- 82 ).

Dada la cuantía de los ingresos de la madre y lo exiguo de la pensión alimenticia señalada a favor de la hija que convive con su padre (75 #), así como los ingresos de este último que se encuentra desempleado y no se ha acreditado que a su vez éste deba afrontar las obligaciones respecto a otra hija que tiene con otra pareja, parece más ajustado atendiendo a las circunstancias concurrentes en el presente caso, mantener el pago de la pensión alimenticia por importe de 75 # a abonar por la madre, el recurso ha de ser desestimado.



CUARTO.- La especial naturaleza de esta clase de procesos determina la no imposición de costas.

Fallo

Que con desestimación de los recursos interpuestos contra la sentencia dictada en fecha 17 de Diciembre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Carballo, resolviendo el Juicio de Modificación de Medidas Nº 153/12 , debemos Confirmar y confirmamos íntegramente la citada resolución; todo ello, sin hacer expresa imposición en cuanto al pago de las costas causadas en ambas instancias.

Se decreta la pérdida del depósito.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.