Sentencia Civil Nº 235/2015, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 299/2015 de 04 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00235/2015

Rollo de apelación civil 299/15

Autos: Modificación de medidas contenciosa 382/14

Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manzanares.

Ilmos. Sres

PRESIDENTE

Dª CARMEN PILAR CATALÁN MARTÍN DE BERNARDO.

MAGISTRADOS

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

D. FULGENCIO V. VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

D. JOSÉ MARÍA TAPIA CHINCHÓN.

S E N T E N C I A Nº 235/15

En Ciudad Real a cuatro de noviembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 382/2014, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MANZANARES, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil 299/2015, en los que aparece como parte apelante, D. Moises , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. CARLOS SANCHEZ SERRA NO, asistido por la Letrada Dª. Mª CARMEN NIETO MARQUEZ CRIADO, y como parte apelada, Dª Olga , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ALFONSO MANUEL LOPEZ VILLALTA FERNANDEZ PACHECO , asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER AREVALO GIGANTE, y el MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TAPIA CHINCHÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manzanares por el mismo se dicto Sentencia con fecha 15 de mayo de 2015 cuya parte dispositiva dice:

'Desestimo la demanda interpuesta por D. Moises frente a Dª Olga y, en consecuencia, se mantienen las medidas adoptadas en la sentencia de 29 de mayo de 2013, dictada por este Juzgado en autos de divorcio contencioso número 149/12, sin pronunciamiento en materia de costas procesales.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la parte apelante D. Moises se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 4 de noviembre de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Instó el actor demanda para obtener la modificación de las medidas acordadas en previo proceso de divorcio y, en particular, las relativas a dos aspectos económicos: a) Las pensiones alimenticias fijadas a favor de los hijos menores (300€ mensuales), que se pretende rebajar a la cifra de 100€ mensuales para los tres menores, y b) la supresión de la contribución a la mitad de los gastos extraordinarios. Se fundamentaba tal petición sobre la modificación sustancial de circunstancias configuradas por: (i) percepción exclusiva de ayuda social frente a la prestación por desempleo que percibía en aquella época; (ii) formación de una nueva familia formada por su pareja y un nuevo hijo nacido el NUM000 de 2014, viviendo en un piso de alquiler por el que tienen que abonar una renta de 300€, lo que les sitúa en situación de precariedad.

Opuesta la demandada y el Ministerio Fiscal a la demanda planteada y, por ende, a la modificación pretendida, la Sentencia de instancia acoge esta última tesis con rechazo de las pretensiones. El Magistrado-Juez a quo sustenta tal conclusión a partir de los siguientes razonamientos esenciales:

[1] Porque la situación del demandante es igual o, al menos, similar a la que tenía la momento del divorcio.

[2] Que la situación que se pretende ofrecer de precariedad no es tal por cuanto se puede deducir que trabaja como empleado en un bar regentado por el hermano del actor.

[3] Que le hecho de tener un nuevo hijo no puede resultar determinante de la modificación por cuanto: a) la pensión de alimentos se fijó como mínimo vital; b) se detecta capacidad económica que trata de ocultarse.

SEGUNDO.-Deben realizarse las siguientes precisiones previas y necesarias para la resolución del recurso:

[1] Es cuerpo jurisprudencial consolidado de esta Sala, el que señala los requisitos precisos para el éxito de la acción modificativaemprendida por el actor, y así en Sentencias de 20 de Noviembre de 2013 (ROJ: SAP CR 1254/2013. Sentencia: 258/2013. Recurso: 10/2013 ), Sentencia de 11 de Septiembre de 2013 (ROJ: SAP CR 931/2013 . Recurso: 68/2013 . Ponente: FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA) recordando lo declarado en la Sentencia de 20 de Julio de 2009 (ROJ: SAP CR 544/2009. Recurso: 206/2009. Ponente: CARMEN PILAR CATALÁN MARTÍN DE BERNARDO) que '...Los artículos 90 y 91 del Código Civil , tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme...en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige...la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar. 2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios. 3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias'.

[2] Sobre el nacimiento de un nuevo hijoy la polémica existente entre las distintas Audiencias Provinciales acerca de su influencia o no en la modificación de medidas adoptadas en previo proceso terció el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de abril de 2013 ( ROJ: STS 2081/2013 ).El Tribunal Supremo desoye la corriente que niega influencia determinante a tal hecho y establece las siguientes bases de su posterior decisión en unificación de doctrina:

1º) Que el nacimiento el de nuevos hijos determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. Muy gráficamente señala la Sentencia que '...No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos'.

2º) A tal efecto es indiferente que el nuevo nacimiento sea por decisión voluntaria o involuntaria del obligado, pues en cualquier caso no implica 'que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante'.

3º) Todo lo cual lleva a concluir que, en principio, el nacimiento de un nuevo hijo '...si que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores'. Lo que posteriormente se matiza en función del caudal o medios económicos con los que cuenta la nueva unidad familiar por cuanto el sustento de un hijo es una carga matrimonial. En consecuencia, el nuevo nacimiento '...no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos'.

4º) Se declara como doctrina jurisprudencial que el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad.

[3]Que el hecho de haberse fijado una pensión alimenticia con el concepto de mínimo vital no impide que la misma pueda modificarse a la baja. Así ha de deducirse de la propia doctrina del Tribunal Supremo que, si en casos excepcionales, permite la suspensión temporal de su devengo, no puede negarse que se proceda a su rebaja. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 2015 . Recurso 735/2014)

TERCERO.-Se comparte la conclusión de la Sentencia de instancia relativa a la existencia de un similar nivel de ingresos en la comparación entre el momento del divorcio y el actual respecto del recurrente. En aquella época percibía una pensión por desempleo y en la actualidad venía percibiendo una ayuda social de 426€, ayudas alimentarias e ingresos por trabajo en el bar de su hermano, coincidiendo con el Magistrado-Juez en lo poco creíble de la versión que ofrece el recurrente de trabajar en el bar sin percibir ingreso alguno. No sólo es poco creíble, es que resultaría escasamente estimulante que mientras deja de abonar las pensiones alimenticias a sus hijos desarrolla trabajos no remunerados.

Mas siendo ello así, no lo es menos que el nacimiento de un nuevo hijo ha venido a trastocar la posible igualdad de ingresos con respecto a la época del divorcio, sin que conste además que su nueva pareja tenga ingreso alguno, siendo además preciso la alimentación del nuevo hijo en igualdad de condiciones (en lo que respecta al obligado) con los anteriores. Desde esta perspectiva es indudable que ello supone una merma de la capacidad económica, debiendo realizarse un nuevo juicio de proporcionalidad que debe conducir necesariamente a la rebaja de la cantidad en su día fijada, si bien la merma debe ser reducida por cuanto las pensiones se ajustaban ya lo que se denomina 'mínimo vital' y, por otra parte, lo que permanece de forma invariable es la capacidad laboral del obligado. Debe así reducirse la cifra a 70€ por cada uno de los hijos, alcanzando un total de 210€ mensuales, con las demás previsiones contenidas en la Sentencia de instancia.

Como señala la antes citada Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 2015 '...ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal (establecimiento de pensión alimenticia), aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

CUARTO.-Dada la estimación parcial de la demanda y la naturaleza de las cuestiones tratadas -afectantes a menores de edad y, por ende, de un importante carácter de orden público, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la potestad conferida en la Constitución de la Nación Española;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación planteado por la representación de Don Moises frente a la Sentencia de fecha 15 de Mayo de 2015 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Manzanares en procedimiento de Modificación de Medidas 382/2014 , revocamos la misma en el único extremo de fijar la cuantía de la pensión alimenticia a que viene obligado el recurrente en la suma de 70€ mensuales para cada uno de los tres hijos menores (210€ mensuales en total) con las demás previsiones contenidas en la Sentencia de instancia, sin pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de esta resolución a los fines procedentes, una vez firme la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.