Sentencia Civil Nº 235/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 247/2015 de 29 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-14/007995

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.42.2-2014/0007995

A.p.ordinario L2 247/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia :Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 13 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 335/2014(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO

Procurador/a / Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO

Abogado/a / Abokatua:PEDRO LEARRETA OLARRA

Recurrido/a / Errekurritua: Marco Antonio

Procurador/a / Prokuradorea:MARIA DOLORES OLABARRIA CUENCA

Abogado/a / Abokatua:LUIS MANUEL TORRES RUBIO

SENTENCIA Nº: 235/2015

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 30 de noviembre de 2015.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario nº 335 de 2014, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13, de Bilbao, y del que son partes como demandante, D. Marco Antonio , representado por la Procuradora, Dª Mª Dolores Olabarría Cuenca, y dirigido por el Letrado, D. Luis Manuel Torres Rubio, y como demandada, la mercantil, CAJA LABORAL POPULAR, COOP. DE CRÉDITO, representada por el Procurador, D. Pedro Carnicero Santiago, y dirigido por el Letrado, D. Pedro Learreta Olarra, siendo Ponente en esta instancia, la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 11 de marzo de 2015, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' FALLO: Estimo íntegramentela demanda deducida por la representación procesal de Marco Antonio contra Caja Laboral y declaro la nulidad de la inversión efectuada en el producto llamado aportaciones financieras subordinadas Eroski, suscrito por el demandante mediante las órdenes de valores de fecha 27 de junio de 2007 y 26 de febrero de 2009 y del contrato de depósito y administración de valores de 27 de junio de 2007 y condeno a la demandada a pagar a la actora 10.972,36 euros y las costas del proceso.

El demandante deberán devolver a la demandada la propiedad de los títulos recibidos como consecuencia de la suscripción de las órdenes de valores'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la entidad bancaria demandada sostiene en primer término en el recurso que interpone frente a la sentencia apelada - estimatoria de la demanda de adverso en ejercicio de acción de nulidad contractual - su falta de legitimación pasiva ad causam para enfrentarse a la condena dictada por su condición de mera comercializadora de las AFS EROSKI de que aquí se trata, señalando que el que liga a las partes es un contrato de comisión mercantil, a lo que añade que la declaración de nulidad de las órdenes de suscripción de valores y del contrato de depósito y administración de valores no puede tener como efecto el de la específica restitución que se insta en la demanda y estima la resolución impugnada porque con ocasión de esos contratos ni CAJA LABORAL recibió el dinero invertido ni tampoco abonó los intereses que se dice habrían de serle devueltos, habiendo percibido tan solo con ocasión del contrato de Depósito y Administración de valores los llamados gastos de custodia, esto es, la contraprestación debida por la prestación de los servicios auxiliares definidos en su objeto, tratándose además este último de un contrato que podía haberse celebrado para custodiar cualesquiera títulos del inversor, de modo que no es un negocio ligado específicamente a la inversión en AFS , única sobre la que se alega el error, sino independiente de dicho producto y de lo que aquí es objeto de controversia, por lo que en cualquier caso es preceptiva la revocación de la declaración de nulidad del contrato de depósito y administración de valores.

Añade que la acción de nulidad de las órdenes de suscripción y compra estaba caducada sin remedio a la fecha de interponerse la demanda por el transcurso de más de cuatro años desde que se ejecutaron dichas órdenes de valores, que lo fueron con respecto a la primera adquisición el día 9 de julio de 2007 y con respecto a la segunda de ellas el día 10 de marzo de 2009; y que lo resuelto en la sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Supremo el día 12 de enero de 2015 a que atiende la de primera instancia no resulta de aplicación al caso que nos ocupa porque en la misma no se contiene ninguna declaración expresa de estar sentando el Pleno criterios de aplicación general y porque además el producto objeto del aquel procedimiento es bien distinto del que aquí nos ocupa ( AFS EROSKI ) tratándose de un contrato de seguro de vida unit linked multiestrategia, con reconocimiento expreso por la parte demandada de encontrarse ante un contrato de tracto sucesivo, cosa que es precisamente la que aquí se niega.

De otro lado, aduce que se ha incurrido en la primera instancia en error en la valoración probatoria y, subsidiariamente en infracción de las reglas de la carga probatoria, afirmando que la observada insuficiencia de la prueba acerca de la información dada por la entidad hace ya una década no puede derivar en la apreciación automática de un error en el consentimiento esencial y excusable. Entiende al respecto que se ha dado preminencia al contenido de la declaración del demandante pese a que el interrogatorio del actor no puede hacer prueba en aquello que favorece su postura ya que se trata simplemente de una versión de los hechos; y que el Sr. Marco Antonio dada la información verbal facilitada en los términos recogidos en la propia resolución impugnada pudo ser consciente de la posibilidad de no encontrar comprador del producto caso que quisiera recuperar su inversión, destacando además en lo que respecta a la segunda inversión el texto del test MiFID que le fue practicado y ante el que afirma que el actor no pudo ignorar que estaba ante un producto de riesgo. Afirma que el referido test acredita que el demandante sabía perfectamente al momento de ordenar la compra de las AFS que estaba realizando una operación sin un horizonte temporal específico para su cancelación y que por tanto no pudo mediar error alguno en su consentimiento acerca de esta cuestión, única en la que en la demanda sustentaba dicho supuesto error. Alega además que, en cualquier caso, la carga probatoria de los hechos sobre los que se asienta el error alegado recae sobre la parte demandante, quien no la ha atendido. E incide en que un defecto de información no equivale automáticamente a un error en el consentimiento; y en que el error ha de ser en todo caso excusable. Y en lo que respecta al contrato de depósito y administración de valores, que la contraparte no ha alegado ningún error en su contratación, el que únicamente circunscribe a la adquisición de las AFS y, por tanto, a lo sumo a las órdenes emitidas para su adquisición, por lo que no existe base alguna para su declaración de nulidad.

Finalmente, reitera la improcedencia de la específica condena pecuniaria.

Y solicita por todo ello se dicte sentencia en que, con estimación del recurso y revocación de la apelada, se desestime íntegramente la demanda de adverso con imposición al actor de las costas procesales de la primera instancia y sin imposición de las causadas en la alzada a ninguna de las partes.

SEGUNDO.-Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse con respecto a las excepciones planteadas por esta apelante en sus dos primeros motivos de recurso entre otras en muy recientes sentencias de 5 de noviembre de 2015 dictadas con ocasión del recurso que interpuso CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO en proceso que si fue seguido a instancia de terceros ajenos a esta litis tuvo sin embargo por objeto, al igual que éste, la adquisición de aportaciones financieras subordinadas, de tal manera que suscitada ahora idéntica cuestión jurídica la respuesta no ha de ser otra.

Y en ellas, con cita también de nuestra sentencia de 13 de octubre de 2015 , dijimos - tras recordar que la legitimación ad causam viene configurada con referencia a la acción, al contenido mismo del derecho, siendo la relación existente entre una persona determinada y una situación jurídica en litigio por virtud de la cual es precisamente esta persona y no otra la que debe figurar en él, ya sea en concepto de actor o de demandado, pudiendo ser legitimación directa cuando su relación con la situación jurídica material es directa, y legitimación por representación cuando quien actúa en el proceso es el representante del titular del derecho cuya tutela jurídica se pretende; y recordar igualmente que esta Sala venía pronunciándose en sentido positivo sobre la legitimación pasiva de esta misma entidad bancaria para soportar acción cual las aquí deducidas en cuanto intervino como intermediaria en la adquisición de aportaciones cuales las que también aquí se trata, entre otras en sentencias de 9 y 15 de julio de 2015 dictadas con ocasión de resolver sobre contratos análogos suscritos por CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO - que su legitimación viene dada desde la perspectiva de nulidad de la propia orden de suscripción de títulos.

Como señalamos con respecto a esta última contratación, y en ello es coincidente la apelante, nos encontramos ante una comisión mercantil de conformidad con el artículo 244 del Código de Comercio ; y en ésta ha de actuar la entidad bancaria con la diligencia exigible, que en este caso lo es a un comerciante experto ( STS de 15 de julio de 1988 ); y además con que, y entendemos que ello es trascendente, el negocio mediado por la entidad bancaria es un negocio de inversión al que resulta de aplicación la normativa del mercado de valores que impone a ésta un especial deber de información para con sus clientes en torno a la adopción por ellos de decisiones de inversión; de tal manera que siendo este deber de información el que se sostiene en la demanda infringido resulta la ahora recurrente indudablemente legitimada pasivamente al ser su conducta la que debe ser objeto de enjuiciamiento.

En parecidos términos se ha venido pronunciando la Sec 3ª de esta misma Audiencia, así entre otras en sentencia de 10 de junio de 2015 en que, con remisión a su sentencia de 21 de febrero de 2014 dice que '... tal falta de legitimación pasiva no resulta apreciable pues en toda actividad de intermediación (como es el mandato, la comisión, o cualquier otra relación por la que se comercializan productos ajenos), se dan dos planos diferenciados: el propio de la intermediación entre el mediador y el cliente, en el cual se gesta el contrato proyectado, y del que deriva las consecuencias del acto al definitivo titular de la obligación, de tal forma que en ambas relaciones jurídicas se dan derechos y deberes distintos, y en la intermediación, y por lo que aquí interesa, la información de las características del producto la ha de dar aquel que tiene relación con el cliente y comercializa el producto, siendo otra cosa distinta que el emisor, a su vez, esté obligado a publicar los datos precisos que exija la normativa aplicable'

Por consiguiente la excepción ha de ser rechazada siendo, como también remarcamos en las referidas sentencias, cuestión distinta la de procedencia o no de la condena impuesta, la que se analizará más adelante habida cuenta que la parte insiste en su impugnación en su último motivo de recurso.

TERCERO.-Otro tanto acontece con la excepción de caducidad ya que pese a que con anterioridad, así en sentencias de 24 de febrero , 14 de marzo y 1 de abril de 2014 , habíamos mantenido criterio cual el que aquí sostiene esta apelante - así que el tiempo de cuatro años para inicio del cómputo del plazo de caducidad del artículo 1301 del Código Civil había de comenzar a computarse desde el momento en que se ejecutó por la entidad bancaria la compra de los valores con percibo de su comisión, ya que el precepto citado señala que en los casos de error ' Este tiempo empezará a correrdesde la consumación del contrato '; y la orden de compra es un contrato de tracto único que se consuma cuando dada la orden de compra por el cliente el banco la materializa y cobra su comisión, puesto que las posibles actuaciones ulteriores a la misma como el depósito, que será meramente contable, de las obligaciones y las comunicaciones que se puedan dar de manera periódica sobre la evolución del producto, con una cuenta del cliente asociada, no implican como tal una prestación de este tipo de contrato sino las prestaciones derivadas de los servicios bancarios de prestación habitual al cliente, siendo meramente instrumentales y sin transcendencia - a este criterio ha sentado doctrina en contra la STS Sala de lo Civil Pleno, de 12 de enero de 2015 , que en interpretación del artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento y, destacando la considerable complejidad de los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, señala que:

' no puede interpretarse la ' consumación del contrato ' como si de un negocio simple se tratara. En la fecha en que el artículo 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la ' actio nata ', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos ( art.4:113).En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acoradas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

Doctrina que zanja la cuestión y divergencias anteriores sobre la fecha de la que se debe partir para el cómputo del ejercicio de la acción de anulabilidad por error en supuestos de contratos complejos, como los bancarios, financieros o de inversión, tal y como se aprecia en ulteriores resoluciones del Tribunal y concretamente y por citar a modo de ejemplo ATS de 20 de mayo de 2015 ; doctrina además que se ratifica en STS de 7 de julio de 2015 la que reitera, en relación a un producto estructurado, que el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento ha de computarse desde que la demandante conoció las circunstancias sobre las que versa el error que invoca como motivo de anulación; y que vuelve a ser reiterada, esta vez con referencia a una orden de compra de participaciones preferentes, en STS de 16 de septiembre de 2015 ; por lo que, cuando aquí nos encontramos ante el mismo problema jurídico esta doctrina resulta de plena aplicación al caso debatido frente a lo que pretende la apelante.

Por ello el cómputo del plazo cuatrienal habrá de iniciarse en el momento en que fue o pudo ser consciente el demandante del error en que afirma incurrió en la contratación, el que sienta en su demanda en el año 2011 tal y como se señala en la sentencia debatida sin que a ello haya causado mayor oposición esta parte demanda, tampoco en su recurso, siendo así que la acción se encontraba vigente a la fecha de interposición de la demanda.

CUARTO.-Tampoco van a prosperar las alegaciones relativas a la no concurrencia de error con virtualidad anulatoria.

Como igualmente venimos reiterando, las cuestiones suscitadas han de resolverse partiendo de la naturaleza compleja y de alto riesgo del producto de que se trata, instrumento de financiación de la entidad emisora mediante la compra de un título de carácter perpetuo, de escasa liquidez y alto riesgo cuya rentabilidad no está garantizada, sin que el tenedor de las acciones disfrute de los derechos sociales que otorga la ley al que lo es de acciones de una sociedad; de la obligación de información que por tal razón pesa sobre la entidad bancaria y carga probatoria al respecto; así como del perfil del cliente en orden a apreciar, ante el resultado probatorio en autos, la concurrencia o no en el caso que nos ocupa del error como vicio del consentimiento por falta de información de las características del producto; todo ello tomando en consideración, obviamente, la doctrina como error vicio del consentimiento.

Pues bien, la doctrina de aplicación resulta compendiada en la ya citada STS de 12 de enero de 2015 en la manera siguiente:

' La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto o la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error , protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error , sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento . Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores '.

Para destacar también el carácter esencial del error sobre los riesgos de inversión señalando que: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio . La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'

Y en cuanto al deber de información y el carácter excusable del error: ' Dijimos en la sentencia de pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio , pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error , y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. ».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes », establece en su art. 12:

« La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...] »

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores.

Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): « 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3.

La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos .»

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error , pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error , le es excusable al cliente ».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error ). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico '.

Pues bien, cuando la carga probatoria del cumplimiento de la obligación de información recae sobre la entidad bancaria al ser la parte obligada, por esta misma razón y por ser quien tiene la mayor facilidad al respecto no pudiendo imponerse a la contraparte la carga de probar un hecho negativo cual la ausencia de esta información, hemos de concluir, atendida la doctrina expuesta, con la existencia del error vicio de consentimiento que se afirma en la demanda y aprecia en la sentencia apelada, pues la prueba practicada no nos permite alcanzar convencimiento bastante de que esta recurrente hubiese facilitado al actor antes de recibir las órdenes de valores cuestionadas la información requerida, siendo esta recurrente quien ha de pechar con las consecuencias negativas de tal falta de acreditación ( artículo 217.1 LEC ). En este sentido se afirma en la demanda que no se explicó al Sr. Marco Antonio de una forma clara concisa y detallada el funcionamiento del producto ni tampoco de que corría el riesgo de perder la totalidad de la inversión y de que se trataba de un producto a perpetuidad y ocurre que el testimonio del Sr. Sixto , quien intervino por la entidad bancaria en la comercialización de la primera de las órdenes cuestionadas nada aporta al caso concreto, que tan siquiera recuerda. Y si cierto es que puede leerse en el texto documental de la citada orden que ' El solicitante de las aportaciones financieras subordinadas, mediante la firma y entrega de este mandato, reconoce que ha tenido a su disposición el Folleto y que se le ha entregado el Resumen de la Emisión de ' Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski ' y que acepta los términos de la emisión contenidos en la Nota de Valores y resumidos en el Resumen de dicho Folleto ' nos encontramos ante una mención predispuesta por la entidad bancaria que no exonera a la misma de acreditar que ha dado cumplimiento a lo en ella afirmado; no resulta tampoco que el folleto y resumen de referencia se hubiera entregado al demandante con suficiente antelación para que pudiera haberlos estudiado con un mínimo detenimiento; y además nos encontramos ante textos de difícil comprensión para quien no tenga mayores nociones sobre el producto de que se trata y no hubiera recibido una mínima información personal explicativa, lo que en absoluto se prueba. Tampoco resulta que para la emisión de la segunda de las órdenes que nos ocupa se hubiera ampliado o dado otra información y el texto del test MiFID que se invoca no cumple las exigencias que venimos exponiendo ya que no alerta de los riesgos más graves del producto cual una eventual ausencia de compradores en el mercado específico en que éste debe realizarse, ni tampoco de la ausencia de garantía de recuperar el capital o riesgo de pérdida de la inversión.

Por lo cual, cuando no resulta tampoco de lo actuado que esta información no fuese precisa al demandante para tomar cabal conocimiento de las características de las AFS adquiridas, consecuentemente a la doctrina antedicha habremos de presumir la existencia del error vicio en la medida en que la ausencia de información así lo permite; siendo de otro lado que esta omisión, al igual que la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable.

Este motivo de recurso debe por lo antedicho ser igualmente desestimado.

QUINTO.- Y otro tanto ocurre con las alegaciones de esta parte relativas al contrato de depósito y administración de valores puesto que también venimos reiterando el alcance de nulidad a lo accesorio, que ha de seguir la suerte de lo principal; y que igualmente debe ponderarse que las comisiones devengadas en relación a estos valores no se hubiesen generado si estos últimos no se hubieran contratado, por lo que no cabe mantener ese beneficio a favor de quien incurriendo en incumplimiento de sus obligaciones propició la adquisición que se declara nula.

Este último contrato, en lo que nos ocupa, se encuentra causalmente vinculado a la orden de compra de valores en virtud de un nexo funcional, lo que determina que la ineficacia de uno arrastre la del otro, la propagación de la ineficacia del contrato, admitida en la doctrina jurisprudencial, así y por citar a modo de ejemplo SSTS de 19 de febrero y 17 de junio de 2010 y 25 de noviembre y 22 de diciembre de 2009 , razonando esta última que ' Tiene declarado la doctrina científica en interpretación del artículo 1303 del C. Civil -relativo a los efectos de la nulidad contractual- que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos o contratos que guardan cierta relación con el inválido, habiendo determinado la jurisprudencia que aun no siendo posible fijar reglas generales para la determinación de cuándo la nulidad de un acto deba trascender a otro posterior que con el se relacione, la cuestión relativa a la propagación de la ineficacia debe resolverse en sentido afirmativo 'no solo cuando exista precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando... presidiendo a ambos una unidad intencional, sea el anterior causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido' ( STS de 10 de noviembre de 1964 )'.

SEXTO.-Finalmente ha de ser confirmada, con desestimación del motivo de recurso a ella atinente, la condena impuesta que, en lo que lo es a la liquidación practicada por la parte demandante a que esta recurrente no causó objeción cuantitativa, no comporta sino restitución recíproca, la que ha venido siendo aceptada por esta Sala entre otras en sentencias de 13 de marzo de 2015 y 31 de marzo de 2015 y 9 de julio de 2015 , y también sin mayor cuestión por la generalidad de las Audiencias, así y por citar a modo de ejemplo entre las más recientes SSAAPP de Madrid de 27 de febrero de 2015 ; de Valencia de 2 de junio de 2015 ; de Pontevedra Sec. 6ª de 5 de junio de 2015 , de Ourense de 19 de junio de 2015 , de León de 30 de junio de 2015 y de Álava de 30 de junio de 2015 dado que, como hemos dejado dicho en esta última, se ha declarado la nulidad de las órdenes de valores cuestionadas y es doctrina jurisprudencial que la norma contenida en el art. 1303 del Código Civil está concebida o ideada en la perspectiva de la compraventa pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales (entre otras, SSTS de 22 de noviembre de 1983 ; 12 de noviembre de 1996 ; 23 de junio de1997 , y 24 de marzo de 2006 ), obligando el precepto tal y como se dijo en STS de 30 de octubre de 1996 a restituir las prestaciones de las partes a como se encontraban al momento anterior a la declaración de nulidad para que las partes afectadas vuelvan a tener la situación anterior al efecto invalidador; tratando de conseguir el régimen jurídico que establece el artículo 1303 del Código Civil que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( SSTS de 26 de julio de 2000 y de 13 de diciembre de 2005 ).

Se trata de una consecuencia de dicha declaración de nulidad, a la vista de los términos del artículo 1303 del Código Civil y no hay duda de que la restitución a que obliga el precepto supone que el importe que ha recibido la entidad bancaria de su cliente para adquirir las AFS tiene que ser reintegrado por quien lo recibió, en este caso CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO, no siendo objeto de este litigio las ulteriores vicisitudes de tal importe porque recibido el mismo de sus clientes el banco debe devolverlo, igual que el cliente devuelve los títulos a esta parte recurrente.

SÉPTIMO.-Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO contra la sentencia dictada el día 11 de marzo de 2015 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 335/14, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 024715. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.