Sentencia CIVIL Nº 235/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 715/2017 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 3 de Cádiz
Asunto núm 1007/2017
Rollo de apelación núm 715/2017
S E N T E N C I A
En Cádiz a diecinueve de abril de dos mil dieciocho.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio verbal de guarda, custodia
y alimentos de hijos menores seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue
interpuesto por Evelio , defendido por el letrado Sr. Don Daniel Jiménez Laz y representado por el procurador
Sr. D. Columé Pedrero, y en el que es parte recurrida EL MINISTERIO FISCAL y Reyes defendido por el
letrado Sr. Don Miguel Leo Atienza y representada por la procuradora Sra. Dª Goenechea de la Rosa.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 3 de Cádiz con fecha 17 de abril de 2017 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Se adopta con carácter definitivo las siguientes Medidas 1. Patria Potestad, Guarda y Custodia : Se confía a la madre la guarda y custodia de las menores hijas, Tamara y Tarsila , ejerciendo ambos padres la Patria Potestad.

2.- Régimen de comunicación y estancias: El padre podrá estar con sus hijas, conforme al siguiente régimen: Martes y Jueves desde las 17 horas hasta las 19,30 horas Fines de Semana alternos desde las 17 horas del Viernes hasta las 20 horas del Domingo.

Mitad de Vacaciones de Semana Santa, Navidad y Verano a distribuir entre los padres por semanas, alternándose dichos periodos cada año, correspondiendo elegir el primer año a la madre.

Se fija como lugar de entrega y recogida de las menores el domicilio materno 3. - Pensión Alimenticia: El padre abonará a la madre en concepto de pensión alimenticia para las hijas la cantidad de Trescientos Euros mensuales (300 €), (150 € por cada hija). sujeta a revisión anual conforme a las variaciones que experimente el IPC .

Cada uno de los padres asumirán en un 50%, los gastos extraordinarios de las hijas, de índole médico- farmacéutico no cubiertos por la Seguridad Social.

No ha lugar a la imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante en contra de la resolución de primera instancia reprochando a ésta la falta de proporcionalidad de la pensión alimenticia establecida.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc.

2419/2013 ).

ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: «El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC .

Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. » En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014 .

Acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser el resto de los obligados a prestar alimentos y las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.

Aquí se ha de estar al criterio de proporcionalidad y aún cuando en medidas provisionales se pactara, provisionalmente ( no se olvide) una determinada cantidad, ello no faculta para al amparo de ese acuerdo fijar una cantidad que aparece desproporcionada con los ingresos reales. Y decimos ingresos reales a los que constan en las nóminas. Otra cosa es lo que diga el apelante ( cuya versión en modo alguno puede hacer prueba en aquello que le beneficia) acerca de que las nóminas reflejen una cantidad al alza que no es real.

Tendría que haberlo acreditado, no basta la simple manifestación. Aún así, la fijación de 150 por cada hija para una persona que no llega a los seiscientos euros líquidos, no se considera absolutamente proporcionado pues se está fijando más del 50 por ciento de los ingresos.Dentro de los escasos márgenes y teniendo en cuenta que el apelante vive con sus padres que son quienes cubren el resto de las necesidades que por sí mismo no puede atender, se considera que la pension alimenticia no puede ir más allá de los cien euros por cada hija, al menos hasta que obtenga ingresos que permitan fijar una cantidad superior.



SEGUNDO.- La estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Evelio contra la sentencia dictada por la Iltma.

Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 3 de Cádiz en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de fijar como pensión alimenticia para cada hija la suma de cien euros actualizables anualmente conforme al IPC, CONFIRMANDO EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS. Sin costas en esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./