Sentencia Civil Nº 236/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 187/2010 de 02 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00236/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 187/2010-

SENTENCIA

NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARIA JOSÉ PÉREZ PENA

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a dos de mayo de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de JUICIO DIVORCIO Nº 1173/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de CORUÑA , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 187/2010 , en los que aparece como parte APELANTE: D. Amadeo -, con D.N.I. Nº NUM000 , y domicilio en RUA000 Nº NUM001 - NUM002 NUM003 Muxía-Coruña, representado por el Procurador Sr/a. LODOS PAZOS y bajo la dirección del Letrado Sr/a. VARELA CENTENO; y como APELADOS: -DOÑA Delia , con D.N.I. Nº NUM004 , con domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM005 - NUM006 NUM007 de Coruña, representada por el Procurador Sr./a PENAS FRANCOS y bajo la dirección del Letrado Sr./a GILDA ALVITE; y el MINISTERIO FISCAL, sobre Divorcio.

Y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a. D/Dª MARIA JOSÉ PÉREZ PENA.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 6 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María del Mar Penas Francos en nombre y representación de Doña Delia contra Don Amadeo , representado por la Procuradora Doña Alicia Lodos Pazos, y debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Doña Delia y Don Amadeo , sin expresa imposición de las costas procesales, y con las siguientes medidas.

1ª.- La guarda y custodia del menor corresponderá a Doña Delia , si bien la patria potestad continuará siendo ejercida conjuntamente por ambos padres.

2ª.- El régimen de visitas entre el padre y el menor será el que libremente establezcan y en su defecto el padre tendrá en su compañía a Hugo recogiéndolo y reintegrándolo en el Punto de Encuentro, a)fines de semana alternos desde las 19 horas del viernes hasta las 19 horas del domingo, b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre la primera quincena de julio y agosto los años impares y la segunda quincena de julio y de agosto los años pares, c) en las vacaciones de navidad el hijo estará con el padre desde el día 22 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares, d) en Semana Santa estará con el padre desde el Domingo de Ramos al Domingo de Resurrección los años impares, e) los carnavales los años pares.

3ª.- En concepto de alimentos para el menor, Don Amadeo abonará a doña Delia por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efecto desde la fecha de esta resolución, la cantidad de 260 euros mensuales, en la cuenta NUM008 que serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico en especial gastos de tratamiento de alergias, odontología, oftalmología, incluida la ortodoncia y adquisición de gafas.

4ª.- El uso de la vivienda familiar, y de los objetos de uso ordinario corresponde a Doña Delia , pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos de uso personal".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por D. Amadeo , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso al/la Procurador/a Sr./a Lodos Pazos.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 18 de octubre de 2010, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador/a Sr/a. Lodos Pazos, en nombre y representación de D. Amadeo , en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador Sr./a PENAS FRANCOS, en nombre y representación de D./ña. Delia , en calidad de apelada. Es parte apelada el Ministerio Fiscal. No habiéndose solicitado la práctica de prueba, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 27 de enero de 2011 se señaló para votación y fallo el día 26 de abril de 2011.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone,

PRIMERO.- La resolución de instancia concluye con una serie de medidas a adoptar una vez declarado disuelto el matrimonio por Divorcio, entre los que se encuentran el establecimiento de una pensión por alimentos respecto a su hijo menor; alzándose la parte demandada-apelante, contra el citado extremo por entender que considera excesiva la suma que por tal concepto se determina en la sentencia apelada y que asciende a la suma de 260 € mensuales con las actualizaciones correspondientes, dado que en la actualidad sus ingresos han mermado debido a la crisis económica que atravesamos, por lo que solicita sea reducida tal cantidad a la suma de 150 € mensuales; a lo que se opone el Ministerio Fiscal y la parte contraria.

SEGUNDO.- Para resolver la cuestión litigiosa aquí planteada, ha de tenerse en cuenta que dicha prestación tiene carácter de una obligación-derecho, siendo uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor aportado de los hijos a alimentos ha de fijarse tomando como referencia no sólo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (art. 1319 y 1362 Cg . Civil) y los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145-1 y 1438 Cg . Civil), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (art. 103 y 1438 Cg . Civil), habiendo añadido la Jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación ( STS, entre otras, 9-Oct-81 y 1-Febr-82).

De lo actuado en el proceso nada se acredita respecto a los ingresos del padre, salvo su declaración que reconoce ser socio junto con su hermano (al 50% cada uno) de una Empresa de pinturas, que debido a la crisis económica que afectó sobremanera al sector constructivo y por tanto a las Empresas que suministraban material, lo que no se pone en duda, sin embargo se ignora en que medida, asimismo no resulta probado cuales son sus ingresos líquidos mensuales pues nada se justifica al respecto, y admite percibir unos ingresos de 600 € mensuales, tal y como se hace referencia en el Auto dictado el 9-Diciembre-09 de Medidas Provisionales, en el que se le asigna una cuantía de 250 € al mes en concepto de pensión alimenticia, y no consta que hubiera dejado de abonarla por lo que, dado que asimismo ha reconocido realizar trabajos de pintor, que no declara, ante la escasez de datos respecto a sus ingresos, parece más correcto el mantener el importe de la pensión establecida en las Medidas Provisionales de 250 € que venía entregando desde la resolución dictada.

TERCERO.- Dada la naturaleza de la materia a tratar en esta clase de procesos, no se hace expresa condena en costas.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 6 de abril de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de A Coruña , resolviendo el Juicio de Divorcio Nº NUM009 , debemos Revocar y Revocamos Parcialmente la citada resolución en el sentido de reducir la pensión alimenticia a la suma de 250 € mensuales, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, todo ello, sin hacer expresa condena en costas.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.