Sentencia Civil Nº 236/2014, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 433/2014 de 05 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 236
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Mª Esperanza Pérez Espino
MAGISTRADOS
D. Rafael Morales Ortega
Dª. María Fernanda García Pérez
En la ciudad de Jaén, a cinco de junio de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 236 del año 2.013, por el Juzgado de Primera Instancia nº
4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 433 del año 2.014 , a instancia de
D. Héctor y Dª Antonia , representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª del
Mar Soria Arcos, y defendidos por el Letrado D. Alberto Manzaneda Ávila; contra BBK BANK CAJASUR ,
representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Lourdes Romera Gutiérrez, y defendido
por el Letrado D. Gonzalo Mendoza Álvarez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha 25 de Febrero de 2.014 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda presentada en representación de D. Héctor y Dª Antonia contra BBK BANK CAJASUR debo: A) Declarar nula la estipulación denominada cláusula financiera tercera párrafo cuarto de la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita con fecha 24 de octubre de 2007 ante la notaria Dª Mª del Rosario García Valdecasas, protocolo 1687 y cuyo tenor literal 'sin perjuicio de lo indicado anteriormente el tipo de interés aplicable en cada periodo, ya resulte de la aplicación de la referencia inicial o de los sustitutivos previstos no podrá ser inferior al 3% nominal anual ni superior al 12% nominal anual. Si del cálculo efectuado según el criterio de variación previsto en la cláusula financiera tercera bis, resultaran unos tipos inferiores o superiores a los límites fijados anteriormente se aplicarán estos últimos' B) Condenar a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y abstenerse de seguir aplicando la indicada cláusula.

C) Condenar a la demandada a reintegrar a los actores las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula, desde la fecha de presentación de la demanda hasta la efectiva eliminación de la misa, y cuya determinación deberá producirse en ejecución de sentencia.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 4 de Junio de 2.014 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- En la sentencia dictada en la instancia se estimó la demanda presentada por D. Héctor y Dª Antonia contra BBK Bank Cajasur, con los siguientes pronunciamientos: A) Declarar nula la estipulación denominada cláusula financiera tercera párrafo cuarto de la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita con fecha 24 de octubre de 2.007, ante la Notaria Dª Mª del Rosario García Valdecasas, protocolo 1687, y cuyo tenor literal es 'sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable en cada período, ya resulte de la aplicación de la referencia inicial o de los sustitutivos previstos, no podrá ser inferior al 3% nominal anual ni superior al 12% nominal anual. Si del cálculo efectuado según el criterio de variación previsto en la cláusula financiera tercera bis, resultaran unos tipos inferiores o superiores a los límites fijados anteriormente, se aplicarán estos últimos'.

B) Condenar a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y abstenerse de seguir aplicando la indicada cláusula.

C) Condenar a la demandada a reintegrar a los actores las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula, desde la fecha de presentación de la demanda hasta la efectiva eliminación de la misma, y cuya determinación deberá producirse en ejecución de sentencia. Y todo ello, sin efectuar declaración alguna en cuanto a las costas procesales causadas.

Frente a dicha sentencia se alza la entidad bancaria demandada, alegando como motivos de su recurso de apelación los que examinaremos a continuación, solicitando su revocación y la consiguiente desestimación de la demanda; recurso al que se opuso la parte actora que interesó la íntegra confirmación y la imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Segundo.- Como primer motivo del recurso se refiere la entidad apelante a la concurrencia de transparencia en la contratación de la operación y a la cláusula de estabilización de intereses objeto de impugnación.

Así, alega al respecto que la cuestión sobre la validez y efectos de las condiciones generales de la contratación en cuanto a su carácter abusivo, se centra, tras la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 , en la transparencia, es decir, en el conocimiento previo de su existencia y del significado y alcance de la cláusula como elemento esencial del contrato y sus consecuencias económicas y jurídicas. Y que para valorar la concurrencia de dicha transparencia hay que adoptar un criterio amplio, abierto y flexible, examinando caso por caso las circunstancias de cada contratación y de cada operación..., buscando la verdad material, no debiendo tomarse, dice, de modo cerrado y limitado y el ya famoso 'escenario o simulación previa' que se ha incorporado a la práctica comercial a raíz de dicha sentencia, pero que en modo alguno cabe exigir con exclusión de cualquier otro elemento valorativo y con efectos retroactivos al año 2.004.

Y añade, que de la documental y testifical practicada, y especialmente la ficha técnica del contrato de préstamo y anexo I a oferta vinculante, así como las manifestaciones notariales realizadas bajo el amparo de la fe pública notarial, resulta con claridad la transparencia que se postula.

Pues bien, en la sentencia de instancia se refiere el Juzgador a quo a las distintas cuestiones planteadas, en diferentes Fundamentos de Derecho. En lo que aquí interesa, y teniendo en cuenta lo alegado por el recurrente, los fundamentos de derecho Cuarto y Quinto, se refieren respectivamente, al Control de claridad y transparencia y al supuesto de autos.

En cuanto al control de claridad o transparencia, se establece que la falta de transparencia o de información precontractual llegaría a la obtención viciada del consentimiento, al contratar sobre algo que realmente no se conoce su alcance.

Sobre la errónea apreciación de falta de transparencia en la cláusula suelo impugnada, este Tribunal ha declarado en Sentencias de 27 de marzo de 2.014 (nº 126 ) y Auto de 25 de abril de 2.014 (nº 110), entre otros, que 'Las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

En nuestra normativa interna, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación al contrato a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, y 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-.

La detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994,que regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, en lo que aquí interesa y de forma sintética, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja), garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por el art. 7 de la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor, lo que en de definitiva supone el cumplimiento del control o filtro de inclusión.

Ahora bien, cuando las condiciones generales estén incluidas en contratos con consumidores es necesario además que superen el control de transparencia. Como señala el artículo 80.1 TRLCU '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenid o'.

Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por la STS 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro.

Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

En resumen: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente; b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

Concluía el TS en un supuesto similar al de autos, en el que se examinaba la cláusula suelo techo, (si bien la acción ejercitada es una acción colectiva de cesación), que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.

Así, declara que 'pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia (apartado 217 de dicha sentencia). Y se añade (apartado 218): ' La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor'. ' Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo' (apartado 219). Y a modo de conclusión se dice que 'las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores (apartado 223). ' Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo...de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza (apdo.

224).

Y para determinar que las cláusulas analizadas no son transparentes enumera una serie de parámetros a tener en cuenta (parágrafo 225): 'a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad - caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'.

Finalmente, para que una cláusula no negociada sea abusiva es necesario que sea contraria a la buena fe y suponga un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor El artículo 3.1 de la Directiva 93/ 13 dispone que '[l]as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'. A su vez el artículo 82.1 TRLCU dispone que '[s]e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Pues bien , l as cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

Por tanto, la cláusula suelo será abusiva cuando suponga un desequilibrio abstracto en el reparto de riesgos. Así lo dispone expresamente la sentencia de pleno referida: '263. Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas -contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto'. Debiendo tomarse como referencia para hacer ese control de abusividad tanto el momento de celebración del contrato como las circunstancias concurrentes y demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva [...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' (en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71), y el artículo 82.3 TRLCU '[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Y también debe tenerse en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto de las cláusulas contractuales, así lo impone el considerando decimoctavo de la Directiva 93/13 según el cual '[l]a naturaleza de los bienes o servicios debe influir en la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales' , y el tenor del art. 4.1 '[s]in perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato [...]' y también el artículo 82.3 TRLCU dispone que '[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato [...]. Y este desequilibrio puede darse incluso en contratos que no contienen obligaciones recíprocas como es el préstamo.

Así, sigue en el parágrafo 264: 'Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'.

En el presente caso, en la sentencia de instancia, ha considerado el Juzgador a quo que la cláusula de interés variable aquí impugnada (suelo del 3% y techo del 12%) es nula por falta de transparencia y de información, no sólo sobre su contenido, sino también sobre sus efectos reales en el ámbito del propio contrato; y así, se dice que hay una falta de información suficiente respecto de la cláusula pactada que permita al consumidor prestar su consentimiento conociendo el alcance real sobre un elemento esencial del contrato: cuánto va a pagar, y ello por cuanto: no consta la existencia de una previa oferta vinculante donde se informase de la existencia de suelo y techo y de que el demandante tuviera con suficiente antelación el borrador del contrato que se iba a firmar, obrando en la escritura pública la oferta vinculante, pero no los límites a la baja o al alza; no existe simulación previa con relación a la evolución del Euribor...; y si bien no se duda de que la Sra.

Notaria diese lectura al contrato de préstamo, esa mera lectura notarial no supone un efectivo conocimiento por el consumidor respecto de este tipo de cláusulas que exigen un notable control...; y por último, se dice que la cláusula aparece entre otra multitud, sin destacar sobre toda la complejidad de cláusulas que un contrato de esta naturaleza conlleva...

Esta Sala comparte en su integridad esas conclusiones a las que llega el Juzgador a quo, pues efectivamente, no quedó debidamente acreditado que el Banco diera cumplimiento a las exigencias informativas impuestas por la O.M. de 5 de mayo de 1.994, con las que se pretende garantizar que la cláusula se ha incluido válidamente en el préstamo. La entidad tiene el deber de entregar al cliente un folleto informativo, al que sigue una oferta vinculante con las condiciones financieras, dar la posibilidad al cliente de examinar la escritura en los tres días anteriores y formalizar el préstamo en escritura pública, y el Notario está obligado a informar a las partes sobre las circunstancias del interés variable y si hay limitaciones a la variación del tipo de interés y si son o no semejantes tanto al alza como a la baja; siendo un hecho notorio que las escrituras de préstamos se redactan conforme a las minutas que facilitan las entidades de crédito. En cualquier caso, el cumplimiento de la normativa sectorial bancaria no puede impedir el control de transparencia o abusividad a la luz de la L.C.G.C. y T.R.L.C.U.

En definitiva, el control de transparencia no lo cumple la cláusula examinada, y ello de acuerdo con los parámetros establecidos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 , y concurriendo casi todos los indicados, si bien no es necesario, porque como aclaró el Auto de 3 de junio de 2.013 'constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, y que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'.

La cláusula suelo redactada e inserta dentro del apartado dedicado a los intereses ordinarios, no es clara y comprensible, dado que se enmascara dentro de la cláusula de intereses, fijándose un tipo mínimo fijo cuando se ha creado primero la apariencia de que tras el interés inicial del 4,725% nominal anual durante el primer semestre de vida del préstamo y finalizado el mismo, se revisará al alza o la baja, en función de lo indicado en la cláusula tercera bis, si bien, a continuación se establece un tipo mínimo del 3% nominal anual y un tipo máximo del 12% nominal anual, por lo que en realidad se está contratando un préstamo con interés fijo mínimo, que haría ilusorias las expectativas de los actores en caso de bajar el tipo de referencia por debajo de este tipo mínimo.

A todo lo anterior no obsta que estén en negrita los tipos de interés, pues lo esencial es que a la cláusula suelo no se le dio la relevancia e importancia que tiene, no estando destacada, tratándose de un elemento esencial del contrato como es el precio.

En cuanto a las indicaciones que se contienen al final de la escritura de préstamo, en el apartado de 'otorgamiento y autorización', respecto a la entrega de oferta vinculante, que el tipo de interés aplicable durante el período inicial es inferior al que resultaría de aplicar en dicho período el tipo de interés pactado para períodos posteriores, y que se han establecido límites específicos al alza del 12% y a la baja del 3%, nada de ello suple la falta de transparencia, al no poder derivarse hacia la Notario un deber de información que sólo correspondía cumplir al Banco y que aquélla no estaba obligada a asumir.

La entidad financiera no acreditó que hubiese dado una información adecuada y suficiente a los prestatarios que permitiera a los mismos conocer la existencia de la cláusula y su incidencia al momento de ir a contratar.

En consecuencia, ha de concluirse que la cláusula suelo no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, en tanto no se determina un reparto real del riesgo de la variación del tipo de interés, pues la fijación de un tipo de interés mínimo del 3% y un máximo del 12% no supone un reparte equilibrado del riesgo entre ambas partes, ya que a este tipo máximo es difícil que se pueda llegar, por lo que el consumidor pagará si los intereses suben y no se beneficiará de la variación a la baja, al fijarse como tipo mínimo el 3%, lo que supone una falta de reciprocidad entre las partes, en la medida que a la prestación a cargo del consumidor, que será pagar el tipo fijo como suelo si el resultante del índice más el diferencial cae por debajo de aquél, no le corresponde otra prestación de la entidad prestamista, pues para eso haría falta que el interés referencial subiera por encima del 12% y eso era altamente improbable, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.

En el mismo sentido se resolvió por auto de 28 de Noviembre de 2013 de esta Sección 1 ª; auto de 18 de Diciembre de 2013 de la Sección 2ª, y los más recientes: Sentencia de 18 de Marzo de 2014 , auto de 20 de Marzo de 2014, y sentencia de 27 de Marzo de 2014, todos ellos de esta Sección 1 ª.

Tercero.- El segundo motivo del recurso viene referido a la irretroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, conforme al criterio sentado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 y su aclaración por auto de 3 de Junio de 2013.

Pues bien, la sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula suelo-techo con efectos retroactivos desde la fecha de presentación de la demanda que fue lo solicitado por la parte actora, debiendo devolver la entidad las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula declarada nula, y ello a determinar en ejecución de sentencia, lo que se acuerda en base al artículo 1303 del Código Civil , añadiendo en apoyo de la retroactividad dos criterios extralegales: razones de economía del particular y no beneficiar la posición abusiva de las entidades financieras que no han eliminado las cláusulas suelo, a pesar de haber sido declaradas nulas casi de forma unánime tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 , y siguen cobrando un dinero indebido hasta que se declaren nulas por sentencia.

El apelante alude, en solicitud de aplicación del carácter irretroactivo de la nulidad declarada, a razones de orden público económico, y en la inconsistencia de afirmar que una reclamación individual ni tiene impacto en una entidad financiera, ni puede asimilarse a una eliminación colectiva de cláusulas.

Esta Audiencia Provincial ha adoptado como criterio en Sentencia de 27 de Marzo de 2014 la retroactividad de la nulidad, tras examinar un supuesto similar y estudiar la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 y sentencias dictadas a partir de la anterior.

En nuestro ordenamiento, la declaración de nulidad de una cláusula por abusividad es una nulidad parcial ( artículo 9.2 L.C .G.C., artículo 10 bis L.C .U. y 83.2 T.R.L.C.U.) de manera que la misma debe ser eliminada quedando subsistente el contrato, sin que exista posibilidad de integración tras la doctrina contenida en S.T.J.U.E. de 14 de Junio de 2012 y 21 de Febrero de 2013 .

Sin embargo, se cuestiona el efecto de la nulidad consistente en la restitución de las prestaciones habidas en base a esa cláusula nula, desde la fecha del contrato, lo que implica en tal caso la devolución por la entidad de las cantidades cobradas de más como intereses por aplicación de la cláusula suelo.

Tal efecto declarado en el artículo 1303 del Código Civil no había sido cuestionado hasta el dictado de la Sentencia del Tribunal Supremo de Pleno referida cuando se declaraba la nulidad por abusividad de las cláusulas de intereses moratorios contenidas en los préstamos hipotecarios, lo que implicaba que la ejecución continuaba pero minorada en el importe de esos intereses, ya cobrados, lo que ciertamente era una restitución patrimonial, y así vino acordándose por esta Audiencia Provincial desde el auto de 15 de Julio de 2013 de la Sección 2ª, recogiendo la doctrina de la S.T.J.U.E. de 14 de Marzo de 2013 y teniendo en cuenta la reforma operada en la L. E. Civil y L.H. por la Ley 1/2013, siéndolo a partir de aquélla precisamente porque acuerda la irretroactividad, pero entendemos que lo hace y así lo dice aplicando razones excepcionales de seguridad jurídica y de orden público económico al tratarse de una acción colectiva contra varias entidades bancarias para que eliminen las cláusulas suelo de sus préstamos y dejen de aplicarlas en el futuro, de manera que si tuvieran que revisar todos los contratos ya firmados y devolver lo ya cobrado se les causaría un gran perjuicio económico.

Pero antes de aplicar y razonar ese criterio excepcional sí declara que la regla general es la retroactividad.

Así expresaba: 'Nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor '[d]eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

Así, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 se trata ' [...] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti'.

Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente'.

También esa regla rige en el caso de la nulidad de cláusulas abusivas, ya que, como afirma la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, Convenio Colectivo de Empresa de ICOD EMPRESA MUNICIPAL, S.A. (ICODEMSA)/11 , apartado 58 '[...] según reiterada jurisprudencia, la interpretación que, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , hace el Tribunal de Justicia de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma (véanse, en particular, las sentencias de 2 de febrero de 1988, Blaizot y otros, 24/86, Rec.

p. 379, apartado 27; de 10 de enero de 2006, Skov y Bilka, C-402/03 , Rec. p. I-199, apartado 50; de 18 de enero de 2007, Brzeziñski, C-313/05, Rec. p. I-513, apartado 55, y de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10, apartado 32)'.

Siendo, a continuación, cuando nuestro Alto Tribunal hace referencia a la posibilidad de limitar la retroactividad, al establecer que 'no obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho -entre ellos de forma destacada la seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE )', citándose a continuación sentencias del TC en que se ha acordado esta irretroactividad, la STS de 21 de marzo de 2012 que limitó los efectos de la nulidad para evitar el enriquecimiento sin causa de una parte a costa de la otra, e incluso señala que la STJUE de 21 de marzo de 2013 permite dicha limitación cuando concurra la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves' Las Audiencias Provinciales han adoptado soluciones divergentes sobre este extremo, tras la citada sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, y así entre las que acuerdan la irretroactividad lo hacen acogiendo los criterios del TS, aun tratándose de acciones individuales, pudiendo citar las de SAP Cáceres 24-02-2014 , SAP Burgos de 28-01-2014 , SAP Badajoz de 14 de enero de 2014 , SAP Zaragoza, 8 de enero de 2014 , SAP Córdoba de 31 de octubre de 2013 , SAP Granada de 18 de octubre de 2013 , SAP Madrid de 28 de julio de 2013 , SAP Cádiz de 17 de mayo de 2013 .

Y el otro sector de Audiencias Provinciales que declaran la retroactividad lo hacen en aplicación de los arts. 9 y 10 LCGC y art. 1303 CC , considerando en general que no se dan las razones de afectación de la economía nacional que contempló el TS para excluirla, y para evitar el enriquecimiento injusto del banco.

Podemos citar: SAP Málaga, Sección 6ª, de 12-03-2014 ; SAP Barcelona 16-12-2013 ; Voto particular de la SAP Alicante de 12 de julio de 2013 ; SAP Alava 9 de julio de 2013 .

En la sentencia de 27-03-2014 esta Sala sigue la línea de este segundo grupo de Audiencias Provinciales, aun siendo consciente que es minoritario con respecto al primero, declarando la retroactividad de la nulidad de la cláusula suelo, sin que ello suponga contradecir la sentencia de Pleno del TS de 9 de mayo de 2013 , por cuanto ésta no acuerda la irretroactividad como criterio general a aplicar a todas las cláusulas suelo abusivas, sino como excepción a la regla general de la retroactividad, al tratarse de una acción colectiva de cesación (que se eliminasen las cláusulas suelo de los contratos de préstamo hipotecario de las entidades bancarias demandadas y no las usasen en el futuro) a la que no se acumulaba la petición de restitución de prestaciones, y haberse valorado razones de seguridad jurídica y riesgo de graves trastornos económicos, que pudieran producirse si al declararse la retroactividad tuviesen dichas entidades que revisar los miles de contratos suscritos, en muchas ocasiones incluso ya precluidos'.

Concluyendo en el sentido de que 'Siendo, por tanto, la regla general de la retroactividad, no concurren en el caso las razones expresadas en la referida sentencia de Pleno, y que justifican acoger el criterio excepcional de la irretroactividad, como posibilidad admitida por nuestro Tribunal Constitucional por razones de seguridad jurídica, por el Tribunal Supremo para evitar un enriquecimiento injusto de una parte a costa de la otra o incluso por el propio TJUE atendiendo a la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves.

Estamos ante una acción individual de un particular contra el Banco con el que tiene suscrito un préstamo hipotecario para adquisición de vivienda habitual, en orden a obtener la nulidad por abusiva de la cláusula suelo contenida en el mismo y ... por lo que no hay razones de seguridad jurídica ni riesgo de grave trastorno económico a la entidad, pues la condena afecta a este caso concreto ...'.

En aplicación de dicha doctrina, la entidad BBK Bank Cajasur (que no es ninguna de las entidades condenadas por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de Mayo de 2013 , lo que excluye la apreciación de cosa juzgada) debe proceder a la devolución de la cantidad indebidamente cobrada, como se declara en la sentencia de instancia.

En base a lo expuesto, se desestima el recurso de apelación promovido y se confirma dicha resolución por ser ajustada a derecho.

Cuarto.- Se imponen a la parte apelante las costas procesales de esta alzada conforme al artículo 398.1 de la L. E. Civil , al desestimarse el recurso Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jaén, con fecha 25 de Febrero de 2.014 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 236 del año 2.013,debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante, y, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir, Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0433 14.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.