Sentencia Civil Nº 236/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 285/2015 de 05 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00236/2015
SENTENCIA nº 236/15
ROLLO: 285/15
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS
DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA
DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO
En Oviedo, a cinco de octubre de dos mil quince.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 213/2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de OVIEDO, a
los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 285/2015 , en los que aparece como
parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales, DON
SALVADOR SUAREZ SARO, asistido por el Letrado DON JUAN BARTHE MARCO, y como parte apelada
e impugnante, DOÑA Consuelo , representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA CONSUELO
ANTONIA ISART GARCIA, asistida por el Letrado DON GERMAN-RAMON INCLAN MENDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha treinta de marzo de dos mil quince, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimar la demanda interpuesta por Consuelo contra Banco Popular S.A., declarando la nulidad por abusiva, de la cláusula relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable (cláusula suelo) inserta en el contrato de compraventa y novación modificativa de préstamo hipotecario de fecha 24 de Octubre de 2008, condenando a la entidad demandada a su eliminación del contrato suscrito entre las partes y a restituir a la actora las cantidades pagadas en exceso en su aplicación, cantidades que se determinarán en ejecución de sentencia y que habrán de generar el interés legal del dinero desde la fecha de cada pago hasta esta sentencia, desplegando desde entonces sus efectos el art. 576 LEC . No procede condena en constas.'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, por la parte apelada se formuló escrito de oposición e impugnación, en los términos que recoge el suplico del escrito obrante en autos, y se dio traslado a la parte apelante, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2 de octubre de 2015, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltrmo. Sr. Presidente Don JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la entidad demandada la sentencia de instancia que declaro la nulidad de la cláusula del préstamo a interés variable que establece un tipo mínimo de interés, cláusula suelo, alegando la indebida aplicación de la normativa sobre abusividad de la Ley de Consumidores y Usuarios, referencia desestimable toda vez que de conformidad a el articulo 82.2 TRLGDCYU y al articulo 3.2 de la Directiva 13/93 el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de la prueba, probanza ausente en el caso por lo que siguiendo las premisas de la STS de 9 de mayo de 2013 si bien no cabe un examen de abusividad del contenido de estas cláusulas, en cuanto definen el objeto principal del contrato, si cabe un examen de su plasmación bajo método de un doble control de transparencia, un filtro de inclusión atendiendo a los artículos 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación - LCGC - y, caso de tener condición de consumidor el prestatario, un filtro estricto de transparencia en términos de comprensibilidad real de la relevancia económica bajo pautas de consumidor medio. La circunstancia de que la cláusula conste en la escritura de compraventa del inmueble, con subrogación del comprador en el préstamo hipotecario inicialmente concertado por el promotor -vendedor deviene irrelevante, habiendo el TS expresado en el apartado 239 de la citada sentencia que 'tampoco incide en nuestra valoración el hecho de que, en ocasiones, el consumidor se subroga en la posición que antes ocupaba un profesional', a lo que se une que en el caso la entidad bancaria intervino en el otorgamiento de la escritura de 24 de octubre de 2008.



SEGUNDO.- La redacción de la cláusula -f. 58- cabe entender que reúne la claridad y sencillez de los preceptos sobredichos de la LCGC, ahora bien ni siquiera el enunciado de la estipulación aparece redactado en negrita, se trata de un mero párrafo en la cara 17 de la extensa estipulación quinta, dificultando la percepción de su transcendencia, a lo que se une que no hay indicio de acceso a esta percepción por otros cauces, y de modo decisivo que a la fecha de la primera revisión del interés variable en mayo de 2009 el índice de referencia euribor más un 0,90% a lo sumo implicaba un tipo del 2,7%, de suerte que el tipo suelo del 3,5% operaba como un tipo fijo mínimo y encubierto, supuesto particular de falta de transparencia definido por el Auto del TS de 3 de junio de 2013 dictado en aclaración de la sobredicha sentencia de 9 de mayo, no pudiendo por ello entender cumplidas las exigencias del control de transparencia en supuesto de contratación con consumidor.



TERCERO.- El tercer motivo del recurso consiste en afirmar que la sentencia de instancia vulnera la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia de 9 de mayo de 2.013 que estableció la irretroactividad de la nulidad de este tipo de cláusulas.

Esta cuestión había sido resuelta en una pluralidad de procedimientos por esta Sección en los que diversas entidades planteaban dicha cuestión como motivo de impugnación de las sentencias de primera instancia. Dicho criterio consistía en rechazar la aplicación como doctrina jurisprudencial de dicha resolución por haber resuelto una acción colectiva de cesación, diferente a las que motivaban aquellos otros procesos, y en consecuencia se mostraba favorable a esta condena de restitución con estricta aplicación del artículo 1.303 del Código Civil . Al haberse tenido conocimiento de que el Tribunal Supremo tenía a punto la sentencia que resolvía tal cuestión, se consideró conveniente suspender las deliberaciones de aquellos recursos en los que se hubiera planteado dicha cuestión hasta la publicación de la misma. Por fin, con fecha 25 de marzo de 2.015 se dictó la misma, lo que permitió entrar a resolver dichos recursos. Lo cierto es que la doctrina sentada por la Sala Primera es la contraria a la mantenida por esta Sección. Tal doctrina es la siguiente: 'Cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2.013 , ratificada por la de 16 de julio de 2.014 y la de 24 de marzo de 2.015 , se declara abusiva y por ende nula variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2.013 '.

Para llegar a dicha doctrina la sentencia considera que 'no resulta trascendente, al efecto aquí debatido, que se trate de una acción colectiva o de una individual, puesto que el conflicto jurídico es el mismo y estamos en presencia de una doctrina sentada por la repetida sentencia para todos aquellos supuestos en que resulte, tras su examen, el carácter abusivo de una cláusula suelo inserta en un préstamo de interés variable cuando se den las circunstancias concretas y singulares que el Tribunal Supremo entendió que la tiñen de abusiva debiendo ser, por ende, expulsada del contrato'; a ello se añade que 'no obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho, destacando de entre ellos el de seguridad jurídica ( art. 9.3 C.E .)'; tras reproducir el apartado k. del parágrafo 293 de la sentencia de 9 de mayo de 2.013 , dice: 'Pretender que en la acción individual no se produzca meritado riesgo no se compadece con la motivación de la sentencia, pues el conflicto de naturaleza singular no es ajeno al conjunto de procedimientos derivados de la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas en innumerables contratos origen de aquéllos, como es notorio y constatable por la abundante cita de sentencias que sobre tal objeto se hace en la presente causa. Y esa fue la razón que retuvo la Sala en su sentencia. La afectación al orden público económico no nace de la suma a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto'. Y la conclusión se lleva al fundamento décimo de esta resolución en estos términos: 'Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación., se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno de 9 de mayo 2.013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia'.

Esta doctrina se impone a lo establecido por esta Sección en resoluciones anteriores, sea cual sea el criterio de los firmantes y su mayor o menor conformidad con el voto reservado que también presenta la sentencia firmado por dos de sus Magistrados; en consecuencia, obliga a acoger este motivo del recurso para revocar la condena a la reintegración de todos los intereses abonados por los prestatarios, reduciendo la cantidad a la pagada por ellos desde la publicación de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 .



CUARTO.- La estimación parcial del recurso se traduce en el acogimiento parcial de la demanda rectora, excluyendo ello imposición de costas de las instancias del proceso ex artículos 394 y 398 LEC , lo que conlleva la directa desestimación de la impugnación de sentencia sin imposición tampoco de costas de su trámite toda vez que cual se expuso la exclusión del principio objetivo respecto a las de instancia deriva de un rechazo del pedimento de retroactividad plena de la declaración de nulidad objeto de la sentada controversia jurídica.

Fallo

Con parcial estimación del recurso presentado contra la sentencia dictada en este procedimiento por la representación de la entidad demandada, Banco Popular Español SA, y con desestimación de la impugnación de sentencia planteada por la parte demandante debemos, confirmando la declaración de nulidad de la cláusula litigiosa, revocar el pronunciamiento relativo a la condena a la entidad al abono a la demandante de los intereses pagados por la misma en aplicación de tal cláusula, reduciéndola al abono de los intereses abonados desde la publicación de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de nueve de mayo de dos mil trece . No se hace declaración sobre las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.